hallan en conflicto, no imponen directamente un veredicto (¿Cuál? Se trataría, precisamente, de muchos veredictos incompatibles entre sí), pero lo hacen solo por medio de la “Nb” que constituye, en hipótesis, el resultado de su balance (en sentido estricto). Así, las “Na” son, para Atienza, “inestables”: son normas que no imponen directamente un veredicto para los casos a los cuales son aplicables. Cuando una cierta “Na”, Na1, es aplicable a un caso, no está dicho que la solución normativa correcta de ese caso —el veredicto justo, todo considerado— sea la solución normativa indicada por Na1. El éxito del balance (en sentido estricto) podría ser distinto. (Ésta, se habrá reconocido, es la posición particularista tal como fuera anteriormente definida. El comportamiento de las “Na” es particularista).
Para nuestros fines, el punto central es éste: para Atienza, sorprendentemente, también las “Nb” son inestables. Cuando una cierta “Nb”, Nb1, es aplicable a un caso —o sea, el caso recae bajo su antecedente—, no se impone que la solución normativa correcta de dicho caso (el veredicto justo, todo considerado) sea la solución normativa indicada por Nb110. ¿Por qué? Porque, aclara Atienza, puede suceder que en ese caso estén presentes, también, otras (“otras” más allá de aquéllas en virtud de las cuales el caso recae bajo el antecedente de Nb1) propiedades normativamente relevantes —esto es, puede suceder que a este caso sean aplicables también otras normas (que el caso recaiga también bajo el antecedente de otras normas)— y que, todo considerado, la solución normativa correcta no sea la indicada por Nb1.
También las “Nb”, entonces, son inestables. También el comportamiento de las “Nb” es particularista. El balance en su integridad —y no únicamente su primera fase— tiene carácter particularista11.
Si (subrayo “si”) entendemos por modus ponens un cierto tipo de argumento deductivo ‘monotónico’; si asumimos que la aplicación de una norma condicional estándar (una implicación material, un enunciado cuantificado universalmente) a un caso que recae bajo su antecedente sea una ejemplo de modus ponens; y si denominamos “subsunción” a un argumento de este tipo (creo que se puede afirmar que este es el uso corriente del término en los debates sobre balance y aplicación de reglas, pero nada depende de la corrección de esta opinión); entonces debemos concluir que la aplicación al caso objeto de juicio de la “Nb”, que constituye el resultado del balance de dos o más “Na” en conflicto, no es un caso de subsunción.
Desde este aspecto, no hay diferencia entre normas de los dos tipos. Dada una norma de uno o del otro tipo, N1, está siempre abierta la posibilidad de que un caso que recae bajo el antecedente de N1 presente ulteriores propiedades normativamente relevantes (“ulteriores” con respecto a aquéllas en virtud de las cuales el caso recae bajo el antecedente de N1) —es decir, que deban ser tomadas en consideración, para los fines del juicio sobre tal caso, normas ulteriores, en conflicto con N1— a la luz de las cuales resulta correcto aplicar una solución normativa distinta respecto de la indicada por N1, esto es, aplicar otra norma obtenida, presumiblemente, mediante un balance (en sentido estricto) entre N1 y las otras normas aplicables al caso12.
(2) Lo que se acaba de decir vale, en la teoría de Atienza, relativamente para todas las reglas (todas las “Nb”), no solo para aquéllas que son el resultado de un balance (en sentido estricto) de principios (“Na”).
Según Atienza, en efecto, está siempre abierta la posibilidad de una laguna axiológica (a la luz de razones, principios y valores jurídicos, claro está) en el nivel de reglas, tal que justifique la no aplicación, por parte del juez, de la solución normativa indicada en la regla, y el recurso a la ponderación (siempre de normas jurídicas, por supuesto)13: dado un caso al que le es aplicable una regla —es decir, que recae bajo su antecedente—, siempre puede suceder que la solución normativa correcta de dicho caso no sea la que indica la regla. ¿Por qué? Porque siempre puede suceder que, en dicho caso, el balance (en sentido estricto) de los principios, u otras razones (jurídicas, por cierto) aplicables, indiquen una solución normativa distinta de aquella indicada por la regla, e incluso incompatible con ésta. Es decir que, dado un ordenamiento jurídico “01”; dada una regla cualquiera, R1, perteneciente a “01”; y, dado un caso que recae bajo el antecedente de “R1”; está siempre abierta la posibilidad de que dicho caso presente también otras propiedades normativamente (igualmente de “01”) relevantes; esto es, puede ser que a tal caso le sean aplicables también otras normas (pertenecientes a “01”) y que, todo considerado, la solución normativa correcta (igualmente, de “01”) de dicho caso no sea la indicada por “R1”, sino la indicada por el balance (en sentido estricto) de los principios (de “01”) o, en general, de las normas (pertenecientes a “01”), aplicables al caso.
Para Atienza, entonces, tanto las reglas como los principios son inestables. Si asumimos que, para Atienza, el razonamiento justificativo judicial consiste en la aplicación, al caso objeto de juicio, de una o más reglas o principios, deberemos concluir que, en su concepción, el razonamiento justificativo judicial tiene siempre carácter particularista14.
La teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza es, entonces, de inicio a fin, particularista. De esta conclusión parece derivarse otra: parecería posible concluir que, siempre que el caso objeto de juicio recaiga bajo una regla que indique una cierta solución normativa (“S1”) el juez debe preguntarse si, en ese caso, el balance de los principios aplicables conduce a una solución normativa, “S2”, distinta de “S1” y, de ser así, también preguntarse si debe aplicar “S2”.
De este modo, un decisor “reconsidera” una regla, si y solo si, en un determinado caso, subordina su aplicación a la respuesta a la pregunta de si, en tal caso, el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables indica o no la solución normativa indicada por la regla; si no, deberá aplicar la solución normativa indicada por el balance (en sentido estricto) de estos principios. De lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, para Atienza, cada vez que se presenta un caso que recae bajo el antecedente de una regla, el juez debe reconsiderarla; debe preguntarse si el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables al caso indica una solución normativa distinta de la indicada por la regla y, de ser así, debe dejar de lado la regla y aplicar aquella.
Pero esta sería una conclusión desastrosa. Equivale, en efecto, a la conclusión de que, al menos para fines de la justificación de los pronunciamientos judiciales, las “Nb” no desempeñan un rol independiente respecto del desenvuelto por las “Na”. En cada caso (recaiga o no bajo el antecedente de una “Nb”), el juez deberá atender al balance (en sentido estricto) de las “Na” aplicables a dicho caso, y atenerse a este último. Según esta hipótesis, las reglas son del todo “transparentes” con respecto a los principios. De todo lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, en la teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza, las reglas son totalmente transparentes con respecto a los principios.
¿Qué es lo que está sucediendo? Propongo, en esta parte, un diagnóstico. Como otros teóricos del Derecho, Atienza va en busca de una suerte de Santo Grial (ésta es una búsqueda que Atienza ha emprendido junto a J. Ruiz Manero15): una teoría del Derecho a dos niveles, basada sobre la distinción entre normas o razones de primer nivel (las “Na”, inestables, y siempre objeto de balance), y normas o razones justificadas sobre la base de las “Na”: las reglas (“Nb”). La elaboración de una teoría de este tipo le parece a Atienza, y a otros, necesaria para dar cuenta de la naturaleza del rol de los ordenamientos jurídicos de los modernos Estados constitucionales de Derecho.
La idea de fondo es ésta: las normas de primer nivel (principios) proveen la justificación de todo el sistema; son, sin embargo, inestables: su aplicación requiere, en cada caso, de balance. Por su parte, el rol desempeñado por las normas de segundo nivel (las reglas) en la justificación debería ser el de ahorrar al decisor la carga de revisar caso por caso el balance de los principios aplicables16: en un caso que recae bajo el antecedente de la regla, la solución normativa correcta será, por lo general, la indicada por la regla.
Solo
