APLICABLES EN LA LEGISLACIÓN?
Como se explicó en la sección anterior, hay un importante desacuerdo entre Alexy y Atienza sobre el ámbito de la tesis del caso especial. Mientras Alexy sostiene que todo el discurso jurídico, sea el razonamiento judicial o el razonamiento legislativo, es un tipo de discurso práctico general, Atienza está convencido de que fuera del ámbito del razonamiento judicial hay otros tipos de juegos argumentativos u otros niveles de discurso que obedecen a criterios diferentes de validad. El razonamiento judicial y el razonamiento legislativo no serían, así, dos especies de un único género (el discurso práctico racional), sino dos tipos diferentes de discursos que no obedecen a principios semejantes de racionalidad práctica.
¿Pero dónde se encuentra esta diferencia, que juega un papel aparentemente tan esencial para comprender la argumentación jurídica en general?
Para contestar esta indagación, es necesario explicar por qué Alexy sostiene que el razonamiento jurídico en general es un tipo especial de discurso práctico.
Por “discurso práctico” Alexy entiende un “procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos”9. El discurso jurídico sería un caso especial del discurso práctico general que se individualizaría por la vinculación al derecho vigente. En las disputas jurídicas no todo está expuesto a la discusión, pues hay un conjunto de límites que tornan la argumentación jurídica en un tipo de discurso que tiene reglas propias.
La tesis del caso especial, para Alexy, podría entenderse en tres sentidos diferentes: a) en el primero, podría entenderse que la justificación jurídica sólo serviría para la legitimación secundaria del resultado alcanzado por medio del discurso (tesis de la secundariedad); b) en el segundo, podría decirse que “la argumentación jurídica llega hasta un cierto punto en que ya no son más posibles otros argumentos específicamente jurídicos”, cuando tiene que entrar en juego la argumentación práctica general (tesis de la adición); y c) en el tercer sentido, se sostiene que “el uso de argumentos específicamente jurídicos debe unirse, en todos los niveles, al de los argumentos prácticos generales” (tesis de la integración). Es en este último sentido que hay que entenderse la teoría de la argumentación de Alexy10.
De acuerdo con esta perspectiva, el discurso jurídico no expresa solo una especie del discurso práctico que “es necesario para llenar racionalmente las lagunas del sistema jurídico”. Por el contrario, él es, en su estructura global, un elemento necesario de la racionalidad discursiva realizada11. El fundamento de la especialidad de la argumentación jurídica en relación al discurso práctico es la siguiente cadena de argumentos:
(1) (…) las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o lo que puede ser hecho o omitido, y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Trátase de un caso especial porque la discusión jurídica (3) tiene lugar bajo ciertas condiciones de limitación12.
¿Estas aserciones se aplican a la argumentación legislativa?
Como se puede observar, contestar esta pregunta es esencial para evaluar la plausibilidad de la objeción de Atienza a la tesis del caso especial de Alexy, pues una respuesta negativa implicaría la incorrección de la tesis de Alexy y una fuerte probabilidad de que sea correcta la concepción de Atienza sobre el carácter de la argumentación jurídica en general.
El núcleo de la respuesta se encuentra, en mi opinión, en el segundo elemento de la justificación presentada por Alexy para la tesis del caso especial, pues no parece haber mucho espacio para dudar de que todas las discusiones jurídicas (sea en el ámbito judicial o legislativo) son discusiones prácticas (es decir, “cuestiones sobre lo que se debe hacer o omitir, o sobre lo que puede ser hecho o omitido”) y de que las decisiones legislativas, igual a las judiciales, tienen lugar bajo ciertos límites establecidos por el sistema jurídico y en especial por la constitución.
La cuestión importante es, por tanto, ¿erigen los legisladores y los abogados una pretensión de corrección cuando aducen argumentos a favor de sus proposiciones?
Si se ofrece una respuesta negativa a esta pregunta, entonces tiene sentido decir que Atienza está en lo correcto y que por tanto el discurso legislativo y el discurso judicial no son sólo especies diferentes del discurso práctico, sino discursos que operan según razones de un tipo diferente, sin que se pueda sostener criterios comunes de corrección y racionalidad.
Esta respuesta negativa sólo se hace plausible, sin embargo, si se interpreta la tesis del caso especial en un sentido demasiado restricto, que equipara las nociones de “discurso práctico general” y “discurso moral”, en el mismo sentido que Habermas conjeturó cuando criticó a la tesis del caso especial.
Alexy sostiene, en respuesta a esta interpretación restricta, que decir que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico no implica que el derecho sea un caso especial del discurso moral (lo que tornaría la tesis equivocada). Los discursos morales, de acuerdo con Habermas, versan respecto a la universalidad y tan sólo a la universalidad. Una cuestión moral está en juego si hay una norma que pueda ser justificada “si y solo si hubiera una igual consideración de los intereses de todos que puedan eventualmente estar envueltos”13. No hay, pues, una sinonimia entre la tesis del caso especial y la tesis de que el discurso jurídico sería un subconjunto de argumentos morales. Para Alexy,
(…) un discurso práctico no significa lo mismo que un discurso moral en el sentido de Habermas. Es un discurso en el cual cuestiones morales, éticas y pragmáticas están conectadas. Discursos prácticos generales difieren de los discursos jurídicos por que no son dependientes de razones institucionales. Para la argumentación jurídica, razones institucionales como textos legales o precedentes son constitutivas, pero para el discurso práctico general ellas no lo son14.
Como se ve, Alexy presenta las tesis del caso especial y de la pretensión de corrección en un nivel demasiado abstracto, sin necesariamente todas las restricciones de la concepción de Habermas sobre el discurso moral, y por eso es difícil imaginar que los discursos del legislador y de los abogados no puedan ser incluidos en la clase de los discursos práctico generales, pues la clase de razones que predomina en sus discursos no los hacen un tipo apartado o distinto del razonamiento práctico general.
Pero Atienza podría aún indagar: ¿Sería eso suficiente para contestar la objeción que se ha aducido contra el carácter del discurso legislativo? ¿El carácter abstracto de la definición de “discurso práctico” y de las razones que pueden ser utilizadas en este tipo de discurso no sería un síntoma de que Alexy está equivocado al exigir una obligación de sinceridad por parte de los participantes del discurso? O aún: ¿Sigue siendo plausible afirmar que los discursos prácticos son discursos donde se busca el entendimiento (y no simplemente el éxito) si se admite una gama tan amplia de razones estratégicas o pragmáticas en estos tipos de discurso?
Estas preguntas establecen una carga de argumentación para Alexy, pues el componente pragmático o estratégico del discurso legislativo parece incompatible con las reglas y criterios de racionalidad establecidos por Alexy en su teoría del discurso práctico en general.
La exigencia de sinceridad, por ejemplo, tendría que estar justificada para todos los tipos de discurso jurídico, incluso para el discurso legislativo y para la práctica de la abogacía.
Una mirada en la historia da las instituciones parece rechazar esta suposición, pues la historia política del occidente y del derecho y sus instituciones está llena de ejemplos de autoridades y legisladores que no sólo no sostienen ninguna pretensión de corrección, sino también no basan sus decisiones en ningún principio moral y no reclaman sinceridad para sus interpretaciones del derecho o de los principios morales. Recordemos, aquí, la objeción de Eugenio
