distinción entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo. La idea es demostrar que pese la corrección de esta tesis, no hay razón para abandonar (i) la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general y (ii) la aserción de Robert Alexy de que es un elemento común de todos los contextos de argumentación jurídica el hecho de que toda acción o argumento jurídicamente relevante erige una pretensión de corrección.
En el apartado siguiente, explico con brevedad la tesis de Atienza sobre la articulación entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo, para exponer cómo él entiende la tesis del caso especial y cómo el autor se posiciona en relación a las críticas comúnmente aducidas contra la teoría de la argumentación jurídica de Alexy. Luego, en el apartado 3, analizo las tesis de Alexy sobre el caso especial y la pretensión de corrección, con el objetivo de demostrar que el autor alemán enuncia estas tesis en un grado elevado de abstracción, lo que las hace en principio compatibles con la preocupación de Alexy de identificar en la pretensión de corrección un elemento común para todos los tipos de argumentación jurídica. Finalmente, en el apartado 4, examino algunos rasgos generales de la teoría de la legislación de Atienza, que nos ayudarán a entender cómo una teoría de la argumentación debe orientarse para explicar adecuadamente los modelos de racionalidad exigidos para cada contexto argumentativo particular.
II. LA TESIS DE ATIENZA SOBRE LA DIFÍCIL ARTICULACIÓN ENTRE RAZONAMIENTO JUDICIAL Y RAZONAMIENTO LEGISLATIVO
En los últimos cuarenta años, puede observarse entre los estudiosos de la filosofía del derecho una tendencia general de superación de la tesis que atribuye un carácter puramente descriptivo a la teoría del derecho. Aunque muchos autores en el ámbito del positivismo jurídico sigan sosteniendo un carácter moralmente neutro y “conceptual” para la teoría del derecho, puede observarse, incluso entre esos autores, el reconocimiento de una dimensión normativa cada vez más importante de la filosofía del derecho, que suele denominarse en la tradición anglosajona de “teoría de la decisión” (Theory of Adjudication) y que tiene su expresión más desarrollada en las tradiciones germánica e ibérico-latinoamericana en las denominadas “teorías de la argumentación jurídica”.
Teorías de la argumentación jurídica son teorías del razonamiento jurídico y se ocupan principalmente de la justificación de una decisión jurídica y de las reglas y criterios de corrección para este tipo de decisiones. Tienen, pues, tanto un aspecto empírico (ya que describen cuáles son los argumentos efectivamente empleados en la práctica de la argumentación jurídica), como también un aspecto analítico (ya que se ocupan de la estructura y la relación entre esos argumentos) y normativo (ya que una de sus tareas es establecer cuándo una decisión jurídica puede considerarse correctamente fundamentada)1.
No hay que confundir, sin embargo, el razonamiento jurídico con el razonamiento judicial. Una importante premisa de la teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atienza es precisamente la tesis de que “el razonamiento judicial constituye solo un tipo, aunque muy importante, de razonamiento jurídico”. Aunque esta premisa sea aparentemente obvia, Atienza cree que con frecuencia las teorías de la argumentación jurídica no la asumen con claridad y no toman en serio todas sus consecuencias. La “teoría estándar” de la argumentación jurídica (que según Atienza comprende las teorías de Robert Alexy y Neil MacCormick) solerían olvidarse casi por completo de los ámbitos de argumentación jurídica que se realizan fuera del escenario típico de un razonamiento judicial2.
No es sorprendente, por consiguiente, que la crítica más usual y probablemente más poderosa a esas teorías sea la afirmación de su incapacidad para explicar el razonamiento jurídico no judicial, como el que se desarrolla en la argumentación legislativa, la argumentación de los abogados y la dogmática jurídica3.
En este punto, Atienza sostiene que muchas de las críticas a la teoría de la argumentación derivan su fuerza del hecho de que los defensores de la teoría estándar de la argumentación jurídica suponen una concepción de racionalidad demasiado restricta e idealizada, que es plausible solamente para el razonamiento judicial. La tesis del caso especial —según la cual el discurso jurídico es una instancia del “discurso práctico general”, es decir, un discurso sometido a reglas y formas necesarias para que todos los participantes tengan iguales capacidades y oportunidades para argumentar y donde todos hacen un esfuerzo común y sincero para alcanzar un entendimiento sobre la decisión más correcta a adoptarse en una determinada situación— sería en gran medida plausible si se restringiera al razonamiento judicial, pero se vuelve contraintuitiva y empíricamente contestable si se toma en cuenta el razonamiento legislativo y los argumentos de los abogados en una situación de conflicto. En este último, sostiene Atienza, predominan conflictos entre los participantes (que se orientan para el éxito y no para el entendimiento) y frecuentemente se aceptan compromisos o negociaciones que quedan más acá del ideal de una racionalidad discursiva idealizada.
Lo que parece a Atienza poco plausible, pues, es la idea de que la “argumentación jurídica tomada en toda su extensión” pueda ser entendida como un caso especial de la argumentación práctica general4.
A título de ejemplificación, la obligación de sinceridad, que es una importante condición para la “acción comunicativa” de Jürgen Habermas, “no rige” y “no podría operar ni siquiera como un ideal regulativo” en el caso de la argumentación de los abogados o de la argumentación legislativa. Según Atienza, “estas últimas son instancias distintas de la judicial y regidas por reglas que no son del todo coincidentes con aquella”5.
Atienza sostiene, pues, que en la argumentación jurídica (entendida en sentido amplio como una práctica compleja que se compone de diferentes contextos comunicativos donde se utilizan razones jurídicas) “concurren muy diversos tipos de diálogo” y las reglas del diálogo racional “no juegan siempre, exactamente, el mismo papel”6.
Esta multiplicidad de contextos de la argumentación jurídica no implica, sin embargo, ni que en el razonamiento judicial no exista cualquier espacio para consideraciones estratégicas o análisis pragmático sobre las consecuencias de una cierta interpretación y aplicación del derecho, ni tampoco que en el ámbito del razonamiento legislativo sólo existan estos tipos de consideraciones, sin cualquier peso para las razones del discurso práctico general. Hace necesaria, así, una explicación más precisa sobre la relación entre el discurso práctico racional y las prácticas argumentativas existentes en el ámbito no judicial, que Atienza ofrece en el siguiente fragmento:
El discurso práctico racional (el discurso crítico) debería tener (desde la perspectiva de una teoría general de la argumentación jurídica) cierta prioridad sobre los otros discursos, los de carácter estratégico. Pero me parece que hay una forma de lograr esto (una cierta unidad en la diversidad) que no es exactamente la que propone Alexy. En mi opinión, lo que se necesita es mostrar que el diálogo práctico racional permite justificar la existencia de esas otras formas de argumentación: el discurso predominantemente estratégico de los abogados, de los legisladores, de los negociadores… aunque estas últimas formas no sean especies de ese género7.
Como se puede percibir, esta es una explicación para la presencia de razones estratégicas en la argumentación jurídica diferente de la ofrecida por la teoría estándar de la argumentación jurídica. Mientras Alexy sostiene que todos los ámbitos de la argumentación jurídica son un caso especial del discurso práctico general —lo que supone que las reglas del discurso práctico “definen una especie de superjuego que contiene, en forma muy abstracta, las reglas de todos los otros juegos (jurídicos) argumentativos”—, Atienza cree que en los contextos de la argumentación legislativa y de los abogados existen “otros juegos argumentativos”, que se localizan en “niveles de discurso distintos” y con frecuencia contradicen a las reglas del discurso práctico general. Es decir: “no es una relación de género a especie, sino una relación de un tipo distinto (de justificación)”8.
Intentaré examinar, en la próxima sección, la plausibilidad
