judicial? ¿Cuál debe ser la diferencia específica que hace este (o cualquier otro) modelo de racionalidad inaplicable en uno y otro ámbito de la argumentación jurídica?
A mí me parece que no existe ningún estándar, regla o metanorma del derecho o de la racionalidad práctica que logre establecer con anticipación que este (u otro) modelo de racionalidad es propiedad exclusiva del razonamiento legislativo o el razonamiento judicial.
¿Cómo se distinguen, entonces, el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo?
La llave para comprender estas diferencias se encuentra en la propia teoría de la legislación de Atienza, cuando ella expone, de manera excelente, la forma como “se articulan entre sí los diferentes niveles (o modelos) de racionalidad”20. En lo que concierne a la teoría de la legislación, estas articulaciones comprenden lo que Atienza denomina “el análisis externo de la legislación”, que se desarrolla en una dimensión “estática” (que muestra cómo las racionalidades R1-R5 se relacionan entre sí en el plano abstracto, es decir, “prescindiendo del proceso real de legislación”) y en una dimensión “dinámica” (que muestra cómo pueden “combinarse estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislación”)21.
Es aquí, precisamente, que se pueden apuntar las principales diferencias entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo. Lo más probable, sin embargo, es que todos esos modelos de racionalidad legislativa sean aplicables, en alguna medida, también en otros sectores de la argumentación jurídica en general.
V. CONCLUSIONES
Concluimos, por tanto, que la tesis de Atienza sobre la diferencia entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo (entre otros) es del todo plausible, y hay buenas razones para sostener que la argumentación jurídica debe desarrollar estándares y reglas de argumentación específicas para cada ámbito de la práctica jurídica en general. El ámbito del razonamiento judicial, por ejemplo, debe establecer, entre otras cosas, directrices para explicar y orientar la aplicación de precedentes judiciales y el razonamiento por analogía y diferenciación. En el ámbito del razonamiento de la abogacía, de modo semejante, hay que investigar más profundamente tanto las exigencias de una argumentación moralmente responsable en materia de interpretaciones controvertidas (sobre las normas jurídicas establecidas en el sistema jurídico de referencia) como, en particular, las técnicas de mediación, persuasión y negociación para solución de conflictos sobre la aplicación del derecho. El ámbito del razonamiento jurídico-dogmático, a su vez, debe concentrarse más precisamente en el análisis conceptual y los paradigmas utilizados en la construcción y aplicación doctrinal del derecho. Finalmente, el ámbito legislativo debe analizar las exigencias de racionalidad que se imponen sobre la legislación e intentar establecer la forma en que estas exigencias interaccionan y se aplican de manera específica en el ámbito legislativo, explicando también por qué cada una de ellas pueden tener más o menos importancia en el análisis de la ley que en otros ámbitos de la argumentación jurídica.
Estas diferencias no deben conducirnos, sin embargo, a la creencia de que no hay un elemento común entre todos estos contextos de la argumentación jurídica en general, o que las reglas del discurso práctico general no sean aplicables a los discursos legislativos. En particular, la tesis del caso especial y la aserción de que en todos los ámbitos de la argumentación jurídica se erige una pretensión de corrección, que parecen ser las contribuciones más importantes de la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy, no deben ser abandonadas. Aunque los requisitos de corrección derivados de la pretensión de corrección de Alexy deban ser enunciados de manera abstracta —quizás más abstracta de lo que ha hecho Alexy en su teoría de la argumentación jurídica—, es probable que todos ellos —incluso la exigencia de sinceridad, si se interpreta en el sentido débil que se ha sugerido aquí— tengan algún grado de aplicación en todos los ámbitos de la argumentación jurídica. La distinción entre razonamiento judicial y razonamiento legislativo no es un buen argumento contra la tesis del caso especial y la aserción de que se plantea una pretensión de corrección en todos los actos jurídicos.
Mi desacuerdo con Atienza es, sin embargo demasiado limitado, pues no se extiende hasta sus directivas para la corrección de un razonamiento judicial o legislativo. El principal esfuerzo de las teorías de la argumentación jurídica en la contemporaneidad debe ser establecer cómo las diferentes exigencias o modelos de racionalidad interaccionan y funcionan en cada ámbito específico de la argumentación jurídica. No se conoce, en nuestra tradición jurídica iberolatinoamericana, ninguna contribución para este tema más robusta y enriquecedora que la filosofía del derecho de Manuel Atienza, a quien dedico este humilde ensayo sobre la comparación entre argumentaciones en el contexto del razonamiento legislativo y del razonamiento judicial.
1 Aunque varias sean las teorías de la argumentación jurídica, puede intentarse un concepto común para todas ellas con la siguiente formulación: “Teorías de la argumentación jurídica son teorías sobre el empleo de argumentos y el valor de cada uno de ellos en los discursos de justificación de una decisión jurídica, con vistas a un incremento de racionalidad en la justificación y aplicación del derecho, en la máxima medida posible”. Bustamante, Thomas, y Maia, Antonio Cavalcanti, “Argumentação Jurídica, Teoria da”, en Barreto, Vicente de Paulo (Coord.), Dicionário de Filosofia do Direito, Renovar, Río de Janeiro, 2006, p. 66.
2 Véase Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
3 Estos puntos son muy bien analizados en Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit.; Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013; y “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló, Josep, y Grández, Pedro (eds.), Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, PUCP-Palestra Editores, Lima, 2017.
4 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 286, 368 y 570.
5 Atienza, Manuel, “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, Ob. cit.
6 Ídem.
7 Ídem.
8 Ídem.
9 Alexy, Robert, “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, traducción de Pablo Larranga, en Id., Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 1993, p. 34.
10 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica – La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 38-39.
11 Ídem, p. 315.
12 Ídem, pp. 206-207.
