tworzą tak zwaną kompetencję językową, którą nieświadomie wykorzystujemy, formułując wypowiedzi. Zawsze jednak te struktury językowe są wykonywane w konkretnej sytuacji społecznej. Badanie wykonawstwa językowego nie obejmuje struktur języka, lecz konkretne sposoby użycia pewnych wypowiedzi w konkretnych sytuacjach, czyli tak zwane akty mowy (speech acts)14.
W ten sposób, w dużym uproszczeniu mówiąc, pojawiło się miejsce dla nielingwistycznych koncepcji normy prawnej, co oznaczało w zasadzie zakończenie – pod koniec lat siedemdziesiątych – badań, które można by nazwać polską analityczną filozofią prawa wywodzącą się ze Szkoły Lwowsko-Warszawskiej15.
Uczeni o rodowodzie analitycznym skierowali się w stronę szeroko rozumianej pragmatyki języka prawnego; tu w szczególności istotną rolę odegrała w Polsce teoria czynności konwencjonalnych, czyli działań społecznych, które przez użycie wypowiedzi językowej (w określonej wyodrębnionej kulturowo sytuacji) są działaniami tworzącymi nowe znaczenia społeczne (por. Zieliński, Ziembiński 1992, s. 60 i n.). Równolegle rozpoczęły się badania nad socjolingwistyką, czyli socjologią języka prawnego, badaniem wpływu sytuacji społecznej użytkowników języka na język prawa.
Podobną ewolucję w analitycznej filozofii prawa przeszły również nurty analizy w innych krajach europejskiego prawa kontynentalnego (por. Stelmach 1995, s. 87 i n.). Dodatkowym czynnikiem zmieniającym formy analizy języka prawnego stały się teorie komunikacji bazujące na filozofii Jürgena Habermasa. Wywarły one znaczny wpływ na kontynentalną filozofię prawa. Robert Alexy sprawił, że rozwinęła się proceduralna teoria dyskursu i związanej z nim argumentacji prawniczej. Ostatecznie doszło do powstania tak zwanej niepozytywistycznej koncepcji prawa (Grabowski 2009, s. 17 i n.). Głównym przedmiotem dyskusji stała się wspomniana już pozytywistyczna teza o separacji, która – badana analitycznie – zrodziła szereg wątpliwości co do możliwości jej radykalnego stosowania w związku z komunikacyjnym ujęciem prawa. Akty komunikacji składające się na język są szczególnym rodzajem zachowań, tak zwanych zachowań językowych. W komunikacyjnym ujęciu prawa, które wyłoniło się z pragmatycznej analizy języka, typowe problemy to: badania nad społecznym rozumieniem prawa, wyjaśnianie zachowań prawnych oraz interpretacja tekstów aktów prawnych poprzez tak zwane konteksty użycia języka, wyszukiwanie błędów prawodawcy czy opisywanie frekwencji użycia określonych wyrażeń prawnych i prawniczych (Bator 2014, s. 48).
Na tym tle zmieniło się spojrzenie na relację prawa do moralności. Pojawiły się w pozytywizmie różne nurty łagodzące ostrość tezy o separacji, czyli oddzielaniu prawa od moralności, przybierając nazwy: „miękkiego pozytywizmu”, „pozytywizmu inkluzyjnego”, „inkorporacjonizmu” (Grabowski 2009, s. 16).
5.2. Na tle tych nurtów analityczna filozofia prawa powoli traciła swoją koncentrację na zagadnieniach związanych z budową pojęć prawnych, prawniczych i systematyzacją prawa. Zagadnienia analityczno-językowe najczęściej są podejmowane w teoriach wykładni, które w obszarze filozofii prawa zajmują dzisiaj dominującą pozycję. Znajdujemy tutaj bardzo częste i bezpośrednie nawiązywanie do dorobku współczesnej semantyki języka (zagadnienia denotacji i konotacji, definiowania, wieloznaczności i nieostrości wyrażeń, błędów językowych).
Doszło do znacznego zaangażowania się badaczy wykładni w problematykę lingwistyczną, socjologiczną i psychologiczną w ich refleksji nad interpretacją prawa. Duży wpływ na te tendencje miały zjawiska występujące w stosowaniu prawa, a przede wszystkim tak zwany aktywizm sędziowski, czyli tendencja sędziów do przełamywania utartych praktyk instytucjonalnych nawet za cenę bardzo dynamicznie prowadzonej interpretacji tekstu prawnego (szerzej – Stawecki 2013, s. 5; Kmiec 2004, s. 1463 i n.; Skuczyński, Zirk-Sadowski 2012, s. 12–22).
Postulaty intensjonalnej wersji analitycznej filozofii prawa są zatem cały czas ważne i stosowane. Jej metody, mimo ich niedoskonałości, uważa się już w dużym stopniu za użyteczne i podstawowe dla refleksji prawniczej, choć stanowią dla niej tylko punkt wyjścia w szczegółowych badaniach prawa. Wybór metod analitycznych jest dokonywany w zależności od podejmowanego problemu badawczego.
Najważniejszą metodą jest analiza językowa i pojęciowa, włączająca elementy analizy logicznej. Dokonuje się analiz zarówno deskrypcjonistycznych, jak i rekonstruktywistycznych, uznając, że są one dla wielu zagadnień komplementarne16.
Na zakończenie należy stwierdzić, że uprawianie współczesnej analitycznej filozofii prawa wymaga stałego dostrzegania odmiennych perspektyw badawczych, które w niej współwystępują17. W literaturze wymienia się perspektywę heurezy i perspektywę uzasadnienia. Istotną cechą pozytywistycznie zorientowanych nauk prawnych, rzadko występującą w innych naukach społeczno-humanistycznych, jest przewaga i autonomiczność badań w kontekście uzasadnienia w stosunku do badań w kontekście odkrycia. Najczęściej prawnik bada uzasadnienie sądowe czy administracyjne wydane ex post. Zawiera ono argumenty i rozumowania, które w rzeczywistym przebiegu wydarzeń w postępowaniu sądowym lub administracyjnym mogły nie odgrywać istotnej roli i pojawiły się dopiero w uzasadnieniu.
Ponadto typowa nauka prawa, czyli dogmatyka, poznaje prawo poprzez jego systematyzację i związaną z nią konstrukcję siatki pojęciowej, którą wykorzystuje w wykładni doktrynalnej. Poznaje prawo jako rzecz daną, która stanowi rezultat czynności prawodawczej, nawet jeśli na pewnym etapie przyjmuje wobec niej postawę krytyczną. Z tego powodu ustalenie tak zwanych źródeł prawa jest zawsze wstępną czynnością prawnika dogmatyka, co oznacza, że sam wskazuje obiekt badawczy.
W swojej głębokiej strukturze, co opisał w polskiej literaturze Leszek Nowak, pozytywizm wprowadza szereg założeń dotyczących samej czynności prawodawczej, zwanych konstrukcją racjonalnego i doskonałego prawodawcy (Nowak 1973, r. II). Założenia te nie mają charakteru modelu, gdyż nie są w procesie poznawania prawa konkretyzowane, lecz działają jako trwała konstrukcja akceptowana w kulturze prawnej, służąc do nadawania sensu tekstom prawnym i uniemożliwiając realizację celów heurystycznych18.
Drugi dylemat to wybór między perspektywą opisową i normatywną w analitycznej filozofii prawa. Skoro w zjawiskach prawnych zawsze obecny jest element normatywny, to modelowanie opisowe tych zjawisk zawsze budzi wątpliwości. Nasuwa się jeszcze trzeci dylemat: odmienność perspektywy wewnętrznej i zewnętrznej, o której pisał Hart. Normatywność prawa nie jest normatywnością taką, jak normatywność norm składających się na przykład na dobre maniery, do których dobrej realizacji wystarczy perspektywa zewnętrzna, pewien rodzaj nawyków. Normy prawne i moralne wymagają przywołanej już perspektywy wewnętrznej, czyli „postawy krytyczno-refleksyjnej”, która musi być uzgadniana w relacjach społecznych. Czystego opisu zjawisk normatywnych zatem nie ma, bo nie wiemy, co ostatecznie zostanie wniesione przez uczestników dyskusji nad wewnętrznym aspektem normy, która umożliwia przecież ustalenie jej słuszności w danym znaczeniu.
Każdy dokonany przez prawnika wybór perspektywy badawczej ma wpływ na sposób wykorzystania metod badawczych oferowanych przez analityczną filozofię prawa.
Austin J. (1954), The Province of Jurisprudence Determined, London: Weidenfeld and Nicolson.
Austin J.L. (1993), Jak działać słowami, w: tegoż, Mówienie i poznawanie. Rozprawy i wykłady filozoficzne, przeł. B. Chwedeńczuk, Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Naukowe, s. 543–729.
Bator A. (2014), Analityczna
W niektórych tłumaczeniach występuje zwrot „czynności mowy” zamiast „akty mowy”.
Wydaje się, że praca Kazimierza Opałka (Opałek 1974) rozpoczyna ten nowy okres.
Tak charakteryzuje swój wybór metody nadania problemu obowiązywania prawa Andrzej Grabowski (Grabowski 2009, s. 3), podkreślając, że wybór był związany z zasadniczymi celami pracy i jej zakresem przedmiotowym.
W teorii wykładni zauważają ten problem Tomasz Spyra (Spyra 2006, s. 19–28) oraz Krzysztof Płeszka (Płeszka 2010, s. 29–44).
Stąd propozycja wyróżnienia trzech poziomów badania wykładni prawa: epistemologicznego, teoretycznego i doktrynalnego w (Zirk-Sadowski 2016, s. 155–171).
