los contratos bancarios son:
a) La uniformidad de cláusulas: se instrumentan mayoritariamente en contratos de adhesión.
b) Su tipicidad: regulados en el Código Civil y Comercial (CCivCom),33 en la Sección Segunda del Capítulo 12 del Libro III, en seis parágrafos: depósito bancario, cuenta corriente bancaria, préstamo y descuento de documentos, apertura de crédito, servicio de cajas de seguridad y custodia de títulos.
c) La preponderancia de la buena fe: también llamados contratos de buena fe superlativa, que se manifiesta principalmente en el secreto bancario y en el deber de información.34
d) El principio de transparencia de las condiciones contractuales, que
consiste en la eliminación de todas aquellas prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados financieros, como mecanismo de fijación de los precios (tasas de interés y precio de los valores negociables), y la asignación eficiente del ahorro y la inversión. Se trata de prácticas que afectan la confianza en el mercado y por ende la credibilidad de los ahorristas e inversionistas para invertir en instrumentos financieros, de modo que se produce un indebido enriquecimiento de aquellos agentes que se aprovechan de tales prácticas indebidas en desmedro de los ahorristas, inversionistas y consumidores bancarios y financieros.35
e) La tendencia a la internacionalización: convergen como agentes económicos de actuación transnacional.
f) Son mayoritariamente personalísimos o intuito personae.36
g) El cliente bancario no es siempre un consumidor.37
El secreto o sigilo bancario
Conceptualización
El vocablo secreto deriva del latín y se compone de la partícula se y el verbo cerno. La primera es inseparable y expresa ‘desvío o privación, separación’; y el verbo significa ‘separar, distinguir, decidir, resolver’. Unidas, forman el derivado secerno, cuyo participio secretum origina la palabra secreto. Se lo define como ‘algo cuidadosamente reservado u oculto’; ‘conocimiento que solo posee una persona’; ‘deber que tienen ciertos profesionales, funcionarios públicos, administrativos, judiciales, penitenciarios, impositivos de no revelar los hechos conocidos en el ejercicio de su profesión o función’;38 y también como ‘sigilo, reserva, cosa arcana o muy recóndita que no se puede comprender’ y ‘negocio muy reservado, misterio’.39
El secreto o sigilo bancario es tan antiguo como la actividad. Los fenicios —precursores de las grandes transacciones comerciales— defendieron rigurosamente el carácter sagrado del secreto de las operaciones bancarias. Con la decadencia del Imperio romano, se ingresa en la Edad Media con un concepto claro sobre el cuidado del secreto, preservado incluso frente a la Inquisición, lo que dio lugar a la anotación criptográfica o codificada de las operaciones, de modo de mantenerlas en secreto y a salvo del poder de las autoridades. Superada ya la Edad Media, surgen en Francia las primeras normas que expresamente refieren a la actividad bancaria y, especialmente, al secreto, extendiéndose a otras legislaciones nacionales, a excepción de Suiza.40
Es descripto, asimismo, como
un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales [...] es una prohibición legal, una orden de abstenerse, de no hacer, sea por acción o por omisión, en definitiva, de no dar a conocer.41
Y también como «la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan».42
En nuestro país, la Ley 18 061 plasmó la obligación de guardar el secreto de las operaciones bancarias e informaciones recibidas del cliente, con un limitado régimen de excepciones. En su exposición de motivos, la comisión redactora puntualizó que
el secreto es, simultáneamente, un derecho y una obligación. Razones institucionales inclinan, en nuestro país, hacia la necesidad de una norma escrita. Desde el punto de vista económico, la obligación de secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran hacia países donde gozan de este tipo de seguridades. Desde el punto de vista jurídico puede sostenerse que tiene raíz constitucional. En particular, guarda relación con la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. La confidencia que lleva implícita la operación financiera tiene o puede tener naturaleza íntima. Y es bajo ese aspecto donde tiene parentesco con la protección de la libertad individual.43
Naturaleza jurídica
La discusión doctrinaria en torno a la naturaleza jurídica del secreto o sigilo bancario es fecunda y de antigua data y, aunque existan puntos en común, las teorías conllevan a diferentes conclusiones.
Teoría del uso o praxis
Un sector de la doctrina italiana integrado por Carlo Folco y Giacomo Molle considera que es obligatorio, en virtud del uso que tradicional y universalmente observan los bancos y, por lo tanto, integra implícitamente —por ausencia de norma expresa— el contenido de los contratos bancarios. Según los autores, se adecua a lo prescripto en el artículo 1 374 del Código Civil Italiano: «El contrato obliga a las partes no solo en cuanto a lo expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven según la ley o, a falta de esta, según los usos y la equidad».44 En nuestro país, Bonfanti adhiere a esta tesitura.
Teoría de la buena fe contractual
Sostiene que no existe discusión en torno a la aplicación de normas consuetudinarias en la contratación bancaria, pero la naturaleza del secreto o sigilo debe buscarse no en los usos, sino en el carácter fiduciario de los contratos bancarios. En esta inteligencia, coligen que «la obligación de reserva surge de modo tácito del contrato que se lleva a cabo entre el cliente y el banco, y se convierte en un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato».45 Ello equivale a decir que, si bien en la mayoría de los contratos bancarios no aparece una cláusula que haga expresa referencia al deber de secreto, este se encuentra tácito e implícito en la voluntad del cliente. Por ello, la confidencialidad tiene su génesis en la relación contractual que se establece entre las partes, cuyo fundamento principal es la fiducia o confianza. El carácter fiduciario es reivindicado particularmente por el maestro español Joaquín Garrigues.
Teoría de la combinación de intereses
Argumentan que el secreto bancario deviene de una combinación de intereses públicos y privados. Los primeros refieren a la actividad misma:
la obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios, y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran a países donde gozan de este tipo de seguridades.46
Los segundos son los tutelados por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados —entre ellos, la información bancaria—47 y el derecho a que nadie puede ser obligado a declarar en su contra.
Teoría del secreto de la actividad comercial
Fundamenta la naturaleza jurídica en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Nacional sobre el derecho fundamental de comerciar y ejercer toda industria lícita. De allí infieren que en toda actividad comercial se encontraría ínsito un derecho-deber de reserva de información de carácter general. En algunos
