al éxito o fracaso de la empresa comercial.
Teoría del secreto profesional
Parte de la doctrina italiana lo considera una particularización del secreto profesional, tutelado en el tipo previsto en el artículo 622 del Código Penal Italiano:
Revelación de secreto profesional: Aquel que teniendo noticia por razones de su propio estado u oficio, o por su misma profesión o arte de un secreto lo revela, sin justa causa, o lo emplea con fines propios o ajenos es punido, si del hecho pueden derivar perjuicios [...] La pena se agrava si el hecho es cometido por administradores, directores generales, dirigentes encargados en la redacciones de los documentos contables, societarios, síndicos o liquidadores o si es cometido por quien desempeña la revisión contable de la sociedad.48
Arguyen que no debe entenderse solo el secreto del profesional (en sentido restringido), sino el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad.49
La legislación suiza consagra este carácter y sanciona al banquero que viola la obligación de guardar secreto con multa y prisión.50 En Uruguay, el Código Penal tipificaba la violación del secreto profesional en su artículo 302, hasta la sanción de la Ley de Intermediación Financiera (Decreto Ley 13 522/1982).51 El Código Penal Argentino lo reprime como delito contra la libertad «con multa [...] e inhabilitación especial en su caso [...] el que, teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa» (artículo 156).
Los que adscriben a esta tesitura afirman que
encuentra su raigambre constitucional en el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18, que en su parte pertinente garantiza la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo [...] así considerado, protege el derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económico-financieros [...] se tutela el derecho a la intimidad, cuya violación ataca la libertad de las personas.52
De este modo, tutela el interés del cliente en la preservación del silencio respecto de los negocios y de las confidencias que se hacen a las instituciones, informaciones que se extienden a «todo lo que implique conocer la situación patrimonial del cliente, y de todos los informes que hiciere llegar confidencialmente al banco para explicar su verdadera situación económica y financiera».53
Barbier afirma que, en este sentido,
al igual que en el secreto profesional —en su acepción más amplia— se trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la información que llega a conocimiento del obligado y que no puede ser revelada [...] se trata de un deber inherente a la naturaleza de la actividad bancaria, a la profesión del banquero [...] el deber del secreto financiero es especie dentro del género secreto profesional, que se encuentra implícito en la relación vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violación, a falta de norma expresa que aporte sanción, encuentra su régimen en el ordenamiento jurídico, como hecho relevante que afecta el derecho de reserva del que goza toda personalidad.54
Teoría de los derechos personalísimos
Encuentra su apoyo también en el artículo 18 de la Constitución Nacional, pero con referencia al derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económico-financieros.
En la exposición de motivos de la Ley 18 061, con relación al secreto, se apunta a que «la confidencia que lleva implícita la operación financiera tiene o puede tener naturaleza íntima. Y es bajo ese aspecto donde tiene parentesco con la protección de la libertad individual». Y definen este derecho a la intimidad como el
derecho del individuo a determinar la información que sobre sí mismo pueda ser transmitida a terceros, siendo su contrapartida la obligación genérica de terceros de no intentar conocer la información que éste mantiene secreta, y la de no difundir aquella que conoce en razón de su relación con el individuo sin su autorización expresa. Mediando autorización expresa la difusión de la información se limita a aquellos terceros respecto de los cuales ha sido otorgada.55
Con esta perspectiva, se afirma que
la justificación de la existencia del secreto bancario —tenga consagración legal o consuetudinaria— es la protección que presta o debe prestar el derecho a la intimidad o privacidad de las personas en sus asuntos económicos, constituyéndose en un derecho de la personalidad [...] el derecho cobija, mediante ellos, la integridad moral de las personas y las manifestaciones de ésta, sus secretos, sus reservas.56
Funcionamiento
Operaciones admitidas y sujetos obligados
La Ley 12 156 establecía que
las informaciones recogidas en los bancos por la inspección de bancos del Banco Central tendrán carácter estrictamente confidencial y no serán comunicadas a los miembros del directorio del Banco con excepción del Presidente, el que podrá informar al respecto al Directorio cuando lo juzgue conveniente.
Existe aquí un reconocimiento indirecto de la obligación de guardar secreto restringida al ámbito de los funcionarios y del personal del BCRA, y a las informaciones obtenidas como autoridad de contralor. La Ley 18 061 la extendió a todas las entidades financieras y operaciones celebradas (activas y pasivas) y a las informaciones recibidas del cliente. Estableció como causal de excepción el requerimiento efectuado por autoridad judicial, por el BCRA,57 por la Dirección General Impositiva y por las demás entidades financieras conforme a la reglamentación.
La LEF modifica la Ley 18 061 y, en al artículo 39, ordena que: «Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen [...] El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que lleguen a su conocimiento».
La normativa vigente identifica dos grupos de sujetos legalmente obligados a guardar reserva: a) las entidades comprendidas en la ley (personas jurídicas) y b) el personal de dichas entidades (personas humanas). El primer grupo está conformado por «las personas o entidades privadas o públicas —oficiales o mixtas— de la Nación, de las provincias o de las municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros» (LEF, artículo 1).
La CSJN extendió la nómina de los sujetos obligados al decidir que
corresponde confirmar la sentencia que interpretando el artículo 39 de la ley 21 526 dio sustento a la decisión absolutoria, considera que el secreto bancario establecido en dicha norma alcanza a quienes, como la firma inspeccionada, realicen tareas vinculadas con el manejo de informaciones que las entidades financieras reciben de sus clientes, sea que lo hagan con o sin relación de dependencia y teniendo en cuenta, para así resolver, el tenor de los requerimientos formulados a aquella. Dicho secreto alcanza a las informaciones que los clientes brinden a las entidades financieras con motivo de las operaciones que éstos realicen en el marco de la ley 21 526 y constituye uno de los medios que el legislador consideró adecuado para lograr el desenvolvimiento de un sistema apto, solvente y competitivo.58
Con relación al segundo grupo, el deber de confidencialidad alcanza a todos aquellos que actúen en o para la entidad: directores, funcionarios, síndicos, administradores, gerentes, empleados, personas físicas o jurídicas vinculadas (auditores, calificadoras de riesgo, interventores judiciales, veedores, liquidadores, apoderados, corresponsales, consultores), incluidos exfuncionarios, sin limitación temporal y aunque se extinguiera el vínculo con el banco.
Excepciones: interés público versus secreto bancario
Según la Ley 18 061, el secreto bancario se extendía a aquellos hechos,
