especial. 5.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 620.
55Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 22.
56Muñoz Conde, Problemas de autoría..., p. 236.
57Cf. Torres Cadavid, Natalia. Bien jurídico y tipo objetivo del delito de defraudación tributaria. En: De Carvalho Leal, Virginia y Álvarez Robles, Tamara, coords. Direito, Sociedade e Meio Ambiente. Recife, Brasil: Fundação Antônio dos Santos Abranches, 2018, pp. 143 y SS.; Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 70 y SS.
*El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Principios y garantías penales: sectores de riesgo”, del que es investigador principal el Prof. Dr. Dres. h. c. Miguel Díaz y García Conlledo, catedrático de Derecho Penal y doctor honoris causa de la Universidad de León, de cuyo equipo de trabajo formo parte.
**Abogada y especialista en Derecho Penal de la Universidad Eafit (Medellín, Colombia). Magíster y doctora en Derecho de la Universidad de León (León, España). Profesora Contratada Interina de Sustitución de Derecho Penal, Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo, Universidad de Vigo, campus Lagoas-Marcosende S/N. CP 36310 Vigo (España). Correo electrónico: [email protected], [email protected]
Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y delito de soborno transnacional*
Diego Araque**
Esteban Vásquez***
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUEDE SER analizada desde diferentes ópticas; en esta oportunidad se presenta una valoración desde los fines de la pena, a efectos de acreditar por cuáles razones ninguno de ellos se cumple frente a entes jurídicos; para complementar esta mirada, se analizan los alcances de la Ley 1778 de 2016 y el delito de soborno transnacional consagrado en el artículo 433 del Código Penal.
Introducción
En el año 2014 nos ocupamos del tema de los fines de la pena estatal1. En aquella oportunidad abordamos esta temática primordialmente desde una postura estrictamente descriptiva. En nuestra opinión, la cual conservamos al día de hoy, la configuración de la respuesta a la pregunta de para qué se impone un castigo en derecho penal se constituye en el punto medular para la construcción y adecuado desarrollo de la sistemática del delito. Esta, desde luego, no es una propuesta original. Antes bien, es una concepcion que tiene en cuenta los modernos desarrollos a propósito de la problemática relacionada con la elaboración de un conocimiento racional de cara al comportamiento punible. Desde finales del siglo pasado se ha terminado por imponer una sistemática que tiene en cuenta el punto de vista de las consecuencias2. Con ello, de paso, han quedado atrás las elaboraciones conceptuales cuya construcción, de principio a fin, se guiaban por la lógica interna del propio sistema, si bien las posturas normativas de autores como Günther Jakobs, por caminos distintos (la respuesta contrafáctica de la pena como consecuencia de la defraudación de la expectativa normativa), siguen ancladas a ese punto de llegada que privilegia la coherencia interna del sistema del delito.
En el trabajo de 2014 concluimos que el Código Penal colombiano, en cuanto a la pena, sigue las corrientes de la unión que en sus distintas versiones predominan durante los últimos tiempos3. Sin embargo, quedamos en deuda sobre nuestra opinión al respecto, pues no asumimos ningún concepto de pena en particular. En esta ocasión queremos retomar el tema del fin de la pena estatal, con el propósito de sentar nuestra postura frente a ello y responder a algunos de nuestros críticos que entienden que el derecho penal no se puede concebir abordando en primer lugar el tema de sus consecuencias4. Superado lo anterior, procuraremos desarrollar este mismo problema de cara al debate político criminal que durante los últimos tiempos ha surgido con ocasión de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que, por cierto, ocupó la atención de una de las mesas de discusión durante los debates de las investigaciones presentadas en el marco del II Congreso Internacional de Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal de la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” - Polcrymed, en la Universidad Nacional de Colombia.
Nuestra hipótesis, desde ya, apunta a que la pena, examinada bajo la óptica de la responsabilidad penal de los entes colectivos, no puede cumplir ninguno de los fines que tradicionalmente se le han atribuido. Pretendemos comprobar este análisis a través del ejemplo del delito de soborno transnacional, que para el caso colombiano se encuentra regulado en el artículo 433 del Código Penal, habiendo optado el legislador, correctamente en nuestro sentir, por un sistema de responsabilidad administrativa aplicable a las personas jurídicas que se ven involucradas en este tipo de hechos de corrupción internacional por intermedio de sus socios, directivos, representantes o empleados (Ley 1778, 2016).
Aproximación teórica a los fines de la pena
Pues bien, si creemos entender, el debate moderno en relación con el fin de la pena se suscita entre las posturas preventivas que algún tipo de utilidad le asignan al castigo criminal comprendido como un medio o instrumento configurador de la conducta o del comportamiento de los individuos en sociedad (teoría utilitarista de la pena). Es verdad que el castigo, hoy como ayer, está anclado a la idea del mal cometido. En nuestra materia, el mal se concreta en la realización culpable de un injusto. De hecho, se sostiene que la gravedad de ambos orienta y, a su vez, limita el problema de la cantidad de pena. Esto opera, según nuestra opinión, tanto en el momento de la creación de la norma por parte del legislador (fase legislativa) como en el instante mismo de su aplicación, que corresponde desde luego al juez penal (fase de aplicación). Aquí rige, en cierta medida, el principio de proporcionalidad, tanto en sentido amplio como en sentido estricto. Para el legislador, desde el enfoque del merecimiento del castigo, examinado a la luz de la idea de protección de bienes jurídicos bajo la óptica de los referentes de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, estos criterios deberían orientar la racionalidad de las leyes en materia penal, pues constituyen la base para el desarrollo del principio político criminal de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad)5.
O sea, la imposicion de la pena es precedida por un conjunto de principios del derecho penal liberal que debe garantizar una intervención mínima y, por ende, restrictiva, y no se impone simplemente basada en el capricho de una autoridad sancionadora. Para el juez, desde su postura orientada a la realización del valor de justicia en la aplicación del derecho y la solución de los conflictos sometidos a su consideración, dicha labor está igualmente orientada y regulada por criterios relacionados con la problemática de la individualización de la pena en cada una de las respectivas legislaciones. En el caso colombiano se encuentra en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, que regulan todo lo concerniente a la llamada ley de los cuartos, con miras a evitar cualquier
