a primar sobre la libertad en un mayor número de ocasiones, y, en el peor de los casos, caer en la responsabilidad penal objetiva. Lo anterior como consecuencia del análisis costo-beneficio del que parten estas nuevas teorías.
Dentro de los nuevos desafíos y retos que en la actualidad se le plantean al derecho penal, y en lo que nos interesa para efectos de la presente contribución, se afirma que en los días que corren se ha instalado a nivel mundial un tipo de delincuencia organizada, muchas veces de carácter transnacional y mucho más poderosa que los mismos Estados, de suerte que el principio de soberanía nacional es colocado en entredicho frente a este nuevo poder del orden mundial. De este tipo de delincuencia hace parte el derecho penal de la empresa o el derecho penal económico23, el cual estaría relacionado principalmente con los delitos de una economía global y que son cometidos por sujetos poderosos, que justamente se llevan a cabo por intermedio de personas o entes de naturaleza colectiva. En consecuencia, para hacer frente a este nuevo tipo de criminalidad, que surge del ámbito empresarial y del alcance global de la economía, se sostiene que se hacen necesarios nuevos tipos penales para reprimir cierto tipo de conductas o de comportamientos con ocasión o en relación con el ámbito empresarial y, entre otros aspectos, que regule los vínculos entre este y los propios Estados, a efectos de combatir la corrupción que a este tipo de nivel se aprecia en el concierto o en el ámbito internacional.
Permítasenos un ejemplo, solo a título de ilustración: de entre los muchos instrumentos internacionales que se han ocupado del tema, se tiene que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003 consagró en su artículo 16 el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas, señalando que
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.
En consecuencia, la criminalidad de los tiempos actuales, en este orden de estimaciones, ciertamente es otra bastante distinta si se compara con la de tiempos pasados, como en efecto se puede advertir con meridiana claridad con el anterior ejemplo traído a propósito del tema que ocupa nuestra atención, en el cual ciertamente se puede observar que en tiempos mucho más modernos ha sido una constante la preocupación de la comunidad mundial por la criminalización de los llamados actos de corrupción en el sector privado24 e, incluso, en el ámbito internacional. Ciertamente, en esto asiste la razón a la corriente que procura por la modernización del derecho penal.
Desde luego, no estamos de acuerdo con extender este tipo de responsabilidad penal a las personas jurídicas, entes colectivos o sociedades a cuyo nombre fue cometido el respectivo ilícito. En esto sostenemos que debe seguir rigiendo el principio que señala que las personas jurídicas en sí mismas, en su condición de tal, no pueden ser objeto de responsabilidad penal, independientemente de la responsabilidad que de esta misma naturaleza se le pueda atribuir a sus directivos, representantes, miembros de órgano, etc., que por intermedio de aquella hayan incurrido en algún tipo de infracción a la ley penal, en el caso que ocupa nuestra atención, por intermedio de la aplicación del artículo 433 del Código Penal colombiano.
Como ya lo expusimos, en esto consideramos que el legislador colombiano, de forma bastante acertada, siguió la opción de países como Alemania25 e Italia26, donde todavía rige el principio de no responsabilidad penal de las personas jurídicas, en sentido opuesto a lo que se propone por la corriente de la llamada modernización del derecho penal, sector desde el cual, por el contrario, se considera que se hacen indispensables unas nuevas reglas que justamente arropen desde el punto de vista de las sanciones penales a los entes colectivos que, entre otros, participan en este tipo de ilícitos, dejando de lado la discusión de si dichas sanciones son concurrentes (modelo de responsabilidad por el hecho por conexión o por transferencia) o excluyentes con la responsabilidad penal de sus directivos (modelo de responsabilidad por el hecho propio cometido)27. En el primer caso se habla de una responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en principio, ha de establecerse en las personas naturales que con capacidad directiva llevan a cabo la conducta o el comportamiento delictivo, en relación con las cuales se hace menester establecer todos y cada uno de los presupuestos de imputación de responsabilidad penal clásicamente conocidos, esto es: la realización de un comportamiento humano que cumpla con los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Como ya lo resaltamos, es a estas –a las personas físicas– a quienes en principio está dirigido el llamado de la norma y con ello la condigna amenaza de la imposición de la sanción penal.
A partir de aquí, establecida la responsabilidad individual dentro de la lógica de las reglas tradicionales a las que hemos hecho referencia con anterioridad, la responsabilidad penal se transfiere al ente colectivo, habida cuenta de la calidad de las personas que obraron en su nombre y representación. La manera como se transferiría dicha responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica no queda muy clara y es un asunto que todavía está por desarrollarse. O por lo menos no de cara a los principios clásicos que orientan el sistema de responsabilidad penal, en especial la llamada responsabilidad individual o personal que rige categóricamente en este tipo de casos. En el segundo modelo ensayado, esto es, la responsabilidad por el hecho propio, no se hace menester establecer ningún tipo de responsabilidad penal en relación con las personas naturales, pues es primordial determinar dicho aspecto con respecto a la persona jurídica propiamente considerada, no obstante las dificultades de atribuir a estas la realización de una conducta y de una culpabilidad penal, razón por la cual se acude a unos criterios de imputación completamente distintos a los tradicionalmente establecidos: la persona jurídica como centro de imputación con capacidad de defraudar expectativas normativas28 (adhiriéndose al funcionalismo de Jakobs), el defecto empresarial por organización, la actitud criminal de la agrupación como tal, etc. Es decir, desde esta otra perspectiva se procura por la creación de una sistemática del delito propia para las personas jurídicas, por supuesto diferente y con unas reglas distintas a las que se han venido consolidando en materia de responsabilidad penal de las personas naturales. Estos modelos, sin embargo, por lo menos frente al caso colombiano, son más que todo propuestas de lege ferenda. Obviamente, países como España29, Chile30, México31, Ecuador32 y Argentina33, entre otros, han introducido leyes especiales para atribuir responsabilidad penal en este tipo de casos, amén desde luego del derecho anglosajón, paradigmático y pionero en este tipo de responsabilidad penal.
Vistas así las cosas, está meridianamente claro que en nuestro ordenamiento jurídico, por lo menos al día de hoy, rige plenamente el principio según el cual las personas jurídicas no delinquen (societas delinquere non potest). Ello se explica por cuanto la teoría del delito que se adopta en nuestro Código Penal, según también se afirma de manera casi unísona –salvo los modernos enfoques funcionalistas–, tiene sus raíces en una concepción antropológica del sistema punitivo. Al efecto, recuérdese que, según el artículo 9 del Código Penal colombiano, lo que se sanciona penalmente
