el exterior, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.
Así las cosas, se trata entonces de una responsabilidad administrativa de tipo sancionatorio que recae sobre la persona jurídica como tal cuando son cometidos hechos de soborno transnacional por intermedio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados, correspondiendo a la Superintendencia de Sociedades lo concerniente a la investigación y juzgamiento de estos hechos. Dicha conducta, a su vez, está forzadamente tipificada entre los delitos contra la administración pública13, estipulados en el artículo 433 del Código Penal, que precisamente fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1778 de 2016, en el cual incurre la persona física que lleve a cabo la conducta o el comportamiento objeto del respectivo reproche, quien, según se concluyó con anterioridad, sí puede perfectamente orientarse conforme al llamado normativo, de acuerdo a la amenaza que dirige el legislador por intermedio de la sanción penal que se establece para este tipo de supuestos. O acaso, ¿quién, sino es esta, la persona física propiamente dicha, comprende en este tipo de eventos el llamado de la norma? ¿Quién, sino es el empleado, contratista, administrador o asociado, puede orientar su conducta conforme a la amenaza de la imposición del mal respectivo? En nuestro concepto, la persona jurídica en sí misma no está, por obvias razones, en condiciones de comprender lo uno y menos todavía de orientarse en el tráfico jurídico conforme a lo segundo. Tanto lo uno como lo otro solo pueden ser concebidos frente a los individuos que, con capacidad de comprensión y libertad de voluntad, de una u otra forma se enlazan a la existencia de la persona jurídica entendida como una construcción de carácter legal.
Hellmut Frister ha estimado recientemente que la pena tiene como finalidad conjurar la contradicción a la norma que sobreviene como derivación de la realización de una conducta delictiva. La imposición de la pena estatal, a su juicio, está enfocada a mantener el reconocimiento de la norma que se ha visto afectada como referente de valor para el comportamiento y la respectiva expectativa normativa14. En relación con las personas jurídicas, sin embargo, descarta expresamente esta finalidad. Como acertadamente lo expone, “una explicación de esa índole de la sanción a las empresas fracasa ya en razón de que estas, si bien, dadas ciertas circunstancias, tienen una personalidad jurídica, no tienen una psiquis”15. Ni siquiera acepta esta tesis bajo la posibilidad de que la sanción de la persona jurídica es una buena razón adicional para el mantenimiento de la idea valorativa de las personas naturales que la componen, en cuyo caso se requeriría una doble función de comunicación: una para las personas naturales y otra para las personas jurídicas. Pero esto último no es factible toda vez que, una vez más de forma correcta, señala que la persona jurídica como tal no tiene “voz propia” en el respectivo proceso de comunicación16:
Dado que las empresas, con prescindencia de una forma de hablar que, por cierto, uno encuentra muchas veces, pero que solo es entendible metafóricamente, no tienen una psiquis propia, tampoco se pueden explicar aquellas acciones jurídicamente imputables a la empresa, como expresión de una idea valorativa originaria de la empresa17.
No obstante lo anterior, lo cual compartimos plenamente, Frister termina señalando que, en el caso de las personas jurídicas, la pena cumple una finalidad de efecto colateral intimidatorio consistente en algo así como afectar o disminuir el atractivo económico de cometer delitos en el ejercicio de su respectiva función u objeto social, aspecto este que en su criterio habrá de ser tenido en cuenta en la respectiva toma de decisión y que, a su vez, estará orientado por una institución económica como lo es la relación costo-beneficio18. Sin embargo, por la misma razón que aduce Frister para abjurar de la teoría de la prevención general positiva en el caso de las personas jurídicas, consideramos que tampoco es posible que la pena estatal cumpla en este tipo de casos una función de “intimidación económica de tipo colateral”. En efecto, si las personas jurídicas, como él mismo señala, carecen de una psiquis a efectos de mantener el reconocimiento de la norma y, con ello, la expresión de una idea valorativa, por esta misma razón, insistimos, no es posible que la pena criminal cumpla una función de intimidación económica basada en la relación costo-beneficio, pues, como él mismo también lo termina reconociendo, la toma de decisiones en últimas no está a cargo de la corporación como tal, sino de aquellos individuos que componen su órgano de representación.
Por eso, estimamos que el legislador patrio, al expedir la Ley 1778 de 2016, acertó al seguir anclado al principio político criminal de responsabilidad individual o subjetiva por el hecho cometido, el cual se puede sostener y afirmar solamente en relación con las personas físicas. De ello se sigue que, en materia penal, las personas jurídicas no son objeto de ningún tipo de responsabilidad, opción político criminal que consideramos acertada de cara a la discusión que se suscita a propósito de este aspecto en particular.
Y es que hoy por hoy, según se señala, un modelo de derecho penal debe estar en condiciones de responder a los desafíos de un nuevo tipo de sociedad (la sociedad del riesgo, de cuyos perfiles y contornos nos ha dado buena cuenta el sociólogo alemán Ulrich Beck19). Se afirma, entonces, que el derecho penal de garantías (hijo de la Ilustración y de la Revolución francesa), del cual ya nos hemos ocupado en otros escenarios20, fue desarrollado para otras épocas y para otras necesidades muy distintas a las que existen en la actualidad (siendo necesario, para algunos, llevarlo a otra dimensión, desdoblarlo). Por este camino se reclama, por consiguiente, un nuevo tipo de derecho penal, que en este orden de ideas debe estar en condiciones de responder a los tiempos y a las necesidades actuales, es decir, un derecho penal mucho más moderno21.
Esta modernización, en términos generales, consiste en la flexibilización de las garantías sustanciales, procesales e, incluso, probatorias, que por lo menos sobre el papel nos dejó la época de la Ilustración. Así lo imponen los actuales riesgos industriales, los riesgos tecnológicos, los avances científicos y, en general, el nuevo escenario de la sociedad del riesgo, en el cual el derecho penal de garantías sería una herramienta completamente idónea para enfrentar estos nuevos desafíos. La criminalidad de la sociedad del riesgo es otra bien distinta; es la criminalidad de los contactos anónimos que surgen de las relaciones de un mundo completamente globalizado: el manejo de plantas nucleares, la energía atómica, la manipulación genética, los atentados contra el ecosistema, los fraudes en mercados de valores, etc. En este orden de ideas, antes que un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, sean estos personales o de tipo colectivo y en función del individuo, lo que se requiere es un derecho penal que procure por la regulación de todo tipo de riesgos para la vida en sociedad. Por este camino se ha pasado de forma expresa de un derecho penal de lesión de bienes jurídicos a uno de riesgos jurídicamente desaprobados, cuya realización en el resultado se imputa objetivamente al autor a partir de unas reglas o criterios valorativos o de pura interpretación, sumado ello al simple hecho de su representación por parte del autor, no requiriéndose por consiguiente del componente de la voluntad o del querer a nivel de la imputación subjetiva del hecho22.
Entre ellos se pueden mencionar casos como el de la empresa Volkswagen, que produce contaminación silenciosa generada por la expulsión de gases de algunos de sus vehículos, o el escándalo por el presunto lavado de activos realizado mediante el banco HSBC. Son ejemplos que, por su magnitud y por presentarse dentro de una empresa, donde la responsabilidad penal podría llegar a difuminarse, llevan a creer a algunos que la solución sería cambiar postulados del derecho penal clásico por nuevas fórmulas en las que no
