humanas con capacidad plena de libertad en la respectiva toma de decisiones, es decir, a su vez, con plena capacidad de culpabilidad penal34.
De allí que, conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 9 del mencionado estatuto punitivo, no sea posible en nuestro contexto desarrollar una teoría del delito para las personas jurídicas, siendo menester por ende el desarrollo de unas nuevas reglas de imputación de responsabilidad penal para este tipo de supuestos, tarea que, obvio es decirlo, todavía está pendiente de ser desarrollada por el legislador patrio, si es que en algún momento –de forma desacertada en nuestro sentir– se decide por esta opción, haciendo eco de las modernas corrientes que sobre este punto se vienen imponiendo durante los últimos tiempos conforme a una nueva lógica que se ha abierto camino en materia de política criminal. Sin embargo, adoptar nuevas reglas de imputación, tendientes a endilgar responsabilidad penal a la persona jurídica, podría conllevar al aumento de tipos penales en blanco o tipos penales de mero peligro, por la propia complejidad de la actividad empresarial; o peor aún, llegar al punto de que quien determine un riesgo permitido del nexo causal no sea el legislador, sino que sean los mismos gremios empresariales de acuerdo con la manera en que regulan su propia lex artis, justificada por el argumento de la especificidad propia de cada actividad empresarial.
Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y compliance empresarial en el caso colombiano
Permítasenos una última consideración: el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 señala:
La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos de anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2 de la presente ley (es decir, la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional). La superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y el objeto social.
Pues bien, durante los últimos tiempos se viene hablando con bastante frecuencia del concepto de compliance en materia penal, temática que justo ha ocupado la atención de otra de las mesas correspondientes a las presentes jornadas de derecho penal. Sin embargo, ello nada tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que, en principio, son dos cosas completamente distintas entre sí. Una cosa es la temática del compliance y otra el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El concepto de compliance significa cumplimiento, cumplimiento de normas dentro de una corporación para lo que aquí nos interesa, lo cual se traduce en la cultura de responsabilidad, organización y buen gobierno ético y jurídico dentro de un ente colectivo. De hecho, el cumplimiento de las normas de cultura organizacional o corporativa eventualmente evitaría cualquier tipo de responsabilidad subjetiva de tipo sancionatorio, sea de naturaleza penal o de tipo simplemente administrativo. Quien ajusta su conducta a los dictados de las normas que rigen las prácticas de una organización en nada ha de responder en materia de derecho sancionatorio, salvo los casos de responsabilidad objetiva por daños producidos que derivarían en indemnizaciones de tipo civil35.
Esta cultura del buen gobierno corporativo, del cumplimiento de normas éticas y jurídicas y de la responsabilidad social de los entes colectivos es una figura que viene acogiéndose en las distintas legislaciones de nuestros países. En rigor, no tendría por qué hacerse, pues ha de sobreentenderse y de suponerse que esta es la manera de obrar en todos los casos y eventos, de una forma plenamente correcta en los distintos ámbitos del quehacer corporativo. Sin embargo, como la experiencia nos ha demostrado que esto último no es así, se viene imponiendo en las legislaciones de los distintos países un plexo de normas orientadas a disciplinar lo concerniente con el tema del cumplimiento de las normas de cultura ética empresarial. Nótese que, con este tipo de normas administrativas, se logran dos objetivos: primero, se previene el delito y, segundo, se respeta el principio de ultima ratio del derecho penal, ya que desde el derecho administrativo, en primera medida, se está buscando evitar.
En nuestro sentir, esta y no la amenaza es la forma correcta de orientar las prácticas en el ámbito empresarial, incluidas desde luego las transacciones de carácter internacional y con los gobiernos de otros países. Sin duda, es una manera de prevenir las prácticas “incorrectas” dentro de la cultura corporativa que rige en los entes de carácter colectivo. La implementación, el cumplimiento, el control y la verificación de este tipo de normas dentro de las corporaciones marca el camino correcto de la conducta ética que debe regir en la práctica empresarial. En esto compartimos parcialmente la posición de autores como Schünemann, quien al respecto plantea:
Como medida de seguridad apropiada y legítima he propuesto hace ya dos décadas lo que he denominado curatela a la empresa, que implicaría algo así como un sistema independiente de compliance en la empresa, ordenado judicialmente, y que subsanaría la falta de organización, que suele mencionarse como motivo para las sanciones a la empresa, de un modo mucho más efectivo que una simple multa penal36.
De otro lado, la importancia de estos programas de ética empresarial, además de promover el cumplimiento de las normas corporativas y de responsabilidad social de las empresas, radicaría asimismo, entre otros aspectos, en que la existencia, ejecución y efectividad de dichos programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de una sociedad son un aspecto o un criterio que se ha de tener en cuenta al momento de imponer las sanciones monetarias –a la persona jurídica como tal que obtuvo beneficio– por la comisión de conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer por parte de representantes legales o administradores en nombre de aquella. Así, ciertamente, se consagra en el literal del parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 1778 de 2016, el cual modificó el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. En consecuencia, el mencionado artículo señala:
Para efectos de la graduación de las sanciones monetarias de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos de anticorrupción al interior de la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera37.
En similar orden de ideas, el numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 de 2016 establece que la adopción de dichos programas se erige asimismo en uno de los criterios a tener en cuenta para efectos de la graduación de la sanción administrativa que se debe imponer a las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional. Textualmente, la norma establece:
Las sanciones por infracciones a la presente ley se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: […] 7. La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el artículo 23 de esta ley.
Conclusiones
Consideramos que los fines que tradicionalmente se le han asignado a la pena criminal no tienen aplicación en el caso de las personas jurídicas. Concretamente, estimamos que la finalidad de prevención por intermedio de la intimidación solo está llamada a producir efectos frente a conductas o comportamientos desplegados o dejados de llevar a cabo por los individuos. Esto condiciona en nuestro sentir la construcción de una teoría del delito exclusiva para las personas jurídicas, por lo menos desde el enfoque tradicional de una sistemática de orientación completamente antropológica. Muestra de ello es la responsabilidad administrativa que ha implementado
