de la tasación de pena. No obstante, las teorías absolutas o retributivas de la pena, por sí solas, ciertamente se encuentran en retirada, por lo menos en sus versiones originales y extremas, al mejor estilo kantiano, que las concibe como la expiación de un mal desde una concepcion de imperativo ético o moral6. Desde luego, perduran autores que consideran lo contrario, no siendo esta, sin embargo, la postura que hoy por hoy jalona la discusión.
El debate se concentra, entonces, en las posturas relativistas que entienden que la pena es un simple instrumento para el logro de la paz social y no un fín en sí mismo. Esto nos ubica frente a las llamadas teorías de la prevención general. Hace ya bastante tiempo que Anselm Feuerbach introdujo su tesis de la llamada coaccion psicológica de la pena7, una propuesta que desde entonces llegó para quedarse, en algunos tiempos de forma más superlativa que en otros. Según el autor, el derecho penal es un mecanismo de coacción física que responde con la imposición del castigo frente a la comisión del injusto penal. Sin embargo, no basta con ello, pues es necesario que el derecho penal se anticipe para no llegar demasiado tarde –como, en efecto, no pocas veces sucede–, y la manera de hacerlo se expresa en la amenaza del castigo. Para decirlo de forma bastante burda, así como el amo amenaza con el palo a su perro, el derecho penal hace lo propio frente al individuo con el mal del castigo. Así, la pena estatal –la amenaza de su imposición– procura orientar la conducta de los hombres en sociedad en pos de que se abstengan de incurrir en comportamientos considerados merecedores de represion penal.
Desde siempre, el derecho penal ha sido visto como una herramienta de control social, o como diría Juan Fernández Carrasquilla, es algo así como un control controlado8. Su misión radica en la protección de bienes jurídicos o, según unos cuantos, de la estabilidad normativa. Sea lo uno u otro, solo los bienes jurídicos o la estabilidad de la norma se pueden ver afectados por el hombre, por lo menos solo esto es lo que en verdad le interesa al derecho penal como mecanismo de control social. De acuerdo con Feuerbach, el derecho penal se anticipa para determinar el comportamiento de los hombres y evitar el mal del delito, propuesta que, más allá de las críticas, unas más fundadas que otras, nos parece plenamente razonable de cara a explicar y fundamentar el mal del castigo y, con ello, una concepcion de teoría del delito de orientación marcadamente antropológica. En esto, consideramos que le asiste razón a Schünemann cuando en épocas más recientes señala:
A todos los intentos modernos de “domesticar”, con la finalidad de oponer venganza y retribución, en cierta medida, solo a traves del lenguaje, les queda el hecho de que la institución del Derecho Penal solo puede ser justificada por el fin de la prevención del delito. Más exactamente, mediante el modelo de Feuerbach de la prevención general intimidatoria, que al mismo tiempo alcanza como única concepción preventiva más allá de una fundamentación puramente utilitarista y tiende el puente a una legitimación deontológica frente al afectado. En efecto, la amenaza de pena representa una advertencia al destinatario de la norma para que no cometa delitos, con lo que se supone necesaria la capacidad del destinatario de motivarse por ello y desistir de la comisión. De acuerdo con ello, el mal de la pena se aplica, en palabras de Feuerbach, para que la amenaza no sea desenmascarada como un vacío. En consecuencia, supone la evitabilidad individual de la comisión por el autor. Y justamente ahí reside la legitimación de la aplicación de la pena al autor. En efecto, un hecho que está prohibido y al mismo tiempo es evitable individualmente por el autor, fundamenta un reproche personal contra este y, así, su culpabilidad9.
Otros autores se interesan más por el llamado reforzamiento de la vigencia de la norma. De lejos, Jakobs es el adalid de esta posición, desde la cual la persona es concebida como un centro de imputación y no como un centro anímico o espiritual; es sujeto de derechos y obligaciones, y, como portadora de un rol, es quien se comporta en sociedad como tal. Quien no se comporte de manera permanente como tal y se sustraiga a las bases que nos permiten predecir el comportamiento humano no puede ser tratado como persona y simplemente se convierte en un enemigo de la sociedad. De allí que para Jakobs existan dos modelos de derecho penal y dos fines de la pena: un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos10. En el primero, que es el que aquí nos interesa, la persona cumple un rol social. A veces el rol surge de la forma como se configura el mundo con los demás; otras, surge del cumplimiento de cierto tipo de deberes de origen institucional. Sea lo uno o lo otro, lo cierto es que el incumplimiento de ese rol social defrauda o quebranta la expectativa normativa, siendo este el verdadero y único interés que en verdad le preocupa al derecho penal. De lo anterior se sigue que la pena es la respuesta normativa por cuyo intermedio se alcanza el restablecimiento de la norma quebrantada y se confirma por esta vía su estabilidad. El derecho es un instrumento de comunicación y la pena comunica que el incumplimiento del rol no tiene ningún tipo de validez11.
Por nuestra parte, no podemos concebir un derecho penal que no se oriente por una concepcion antropológica. Después de todo, la pena recae sobre hombres de carne y hueso, más allá de lo que con ella se quiera eufemísticamente comunicar. El punto de vista antropocéntrico es plenamente respetado por la tesis de la coacción física y psicológica. Kant sostuvo que esta posición afecta el principio de dignidad, ya que el sujeto se ve expuesto como ejemplo frente a los demás. Ciertamente, esto se condice en la praxis judicial con las llamadas penas ejemplarizantes, problema que, no obstante, no es culpa de la tesis psicológica que ve en la pena la amenaza de un mal, sino más bien de los malos tiempos que siempre han existido para el derecho penal. En nuestro sentir, el efecto de intimidación es algo que le compete en rigor al legislador, y por tanto nada tiene que ver con el momento de la aplicación del castigo criminal. Más bien, como lo ha puesto de presente Roxin, en este otro momento los fines de la pena responden a otro tipo de necesidades. Concretamente, los referentes a examinar en este caso vienen dados, aquí sí, por la gravedad del injusto y en especial por el grado de culpabilidad12. De lo anterior se desprende que tampoco es de recibo la crítica que apunta a que la teoría psicológica de la pena incurre en un derecho penal máximo y supremamente drástico, sin ningún tipo de límites o controles. Esto, desde luego, no estaría permitido dentro de un modelo de Estado social de derecho, menos todavía si se orienta por el principio de dignidad. Por lo demás, no estamos seguros si se trata de un simple acto de fe, pero, a nuestro juicio, la pena efectivamente intimida. Quizá no a todos, es cierto, pero sí a un número suficiente de sus destinatarios. A favor de esto último, creemos que habla la lógica de la llamada justicia negociada, empíricamente verificable.
La pena a partir de una mirada dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el delito de soborno transnacional
Ahora bien, ¿es posible que la pena cumpla esta función en el caso de personas jurídicas? Como se dijo anteriormente, el legislador, por intermedio de la Ley 1778 de 2016, estableció un modelo de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas en relación con hechos de soborno transnacional, con lo cual, por tanto, la responsabilidad sancionatoria recae sobre el ente colectivo como tal. En efecto, esta ley, “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, consagró como infracción administrativa de las personas jurídicas con domicilio en nuestro país, en su artículo 2, el dar, ofrecer o prometer (por medio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados) a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que dicho servidor público extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Esta responsabilidad administrativa se extiende a las matrices en relación con sus subordinadas, cuando estas lleven
