Código Civil, que a la letra preceptúa:
Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.23
En lo que tiene que ver con la “afectación” y “desafectación” de un bien como de uso público también la jurisprudencia ha demarcado cuáles son los requisitos para que aquellas se produzcan24. Inicialmente, para la afectación se requiere la satisfacción de tres requisitos. El primero es una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración, que permita inferir que el uso está a disposición del público. La manifestación de voluntad se materializa en la facultad estatal de obtener bienes ora mediante la negociación directa, ora a través de la potestad expropiatoria. En lo relacionado con las actitudes de la administración, se tienen como tales todas aquellas manifestaciones que tiendan a reflejar tal propósito, como acontecería por ejemplo con la inauguración de una calle o la presentación de una plaza pública.
Un segundo requisito es la existencia de un título de dominio que acredite la propiedad estatal, como acaece v. gr. con la sentencia o acto administrativo que ordena la expropiación, la escritura de compraventa o por ministerio de la ley, como sucede con el Código Civil, que expresamente precisa que las calles y las plazas son de uso público.
Finalmente, a voces del art. 5 de la Ley 9 del 11 de enero de 1989, por medio de la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal y compra y expropiación de bienes, el tercer requisito de afectación refiere a que el bien presente un interés público manifiesto y conveniente, es decir, que tenga el carácter de idóneo para el uso público.
En cuanto a la desafectación, adúzcase preliminarmente que tal figura es el
fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.25
En el citado pronunciamiento jurisprudencial se alude a las dos teorías que principalmente tratan el tema de la desafectación. La primera, según la cual se niega su posibilidad, por cuanto el art. 63 de la Constitución es el que otorga el carácter de inalienabilidad. Por otro lado, la segunda tesis aboga por que la característica de inalienabilidad solo se conserva mientras el bien “ostente la calidad de dominial”, por lo que si un bien cambia de categoría jurídica puede quedar sometido a las reglas de la legislación civil.
Quienes acogen la postura de la posibilidad de desafectar bienes estiman que se deben satisfacer tres requisitos: que el bien haya perdido su propósito de prestación de uso público, que exista la aquiescencia inequívoca de la autoridad competente de desafectar el bien y, por último, atendiendo a lo establecido en el art. 6 de la Ley 9 de 1989, que exista la necesidad de “canjear” un bien por otro de características equivalentes.
En todo caso, y con ajenidad de la tesis que se asuma, lo cierto es que en la legislación colombiana existen expresas normas que prohíben la desafectación de ciertos bienes, como el art. 170 del Decreto 1333 del 25 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, que perentoriamente afirma: “Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso”. Ahora bien, lo que resulta imprescindible subrayar es que la desafectación no consiste en una extinción del derecho de dominio, sino en una modificación del régimen jurídico aplicable.
En cuanto a las características y la naturaleza de los bienes de uso público, la Corte Constitucional se ha ocupado de delimitar su alcance precisando que este tipo de bienes están sometidos a un régimen jurídico especial, en tanto “son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de colectividad”, De allí deviene, por mandato del art. 63 de la Carta, su connotación de inalienables, imprescriptibles e inembargables26.
Son inalienables –es decir, no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno, como venta, permuta, donación, usufructo, etc.– ya que se hallan fuera del comercio, en virtud justamente de la utilidad que prestan al beneficio común. Son imprescriptibles: pues no se admite la posesión sobre estos bienes. El art. 2519 del Código Civil afirma de manera perentoria que “los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”, lo que significa que no son susceptibles de la figura de la usucapión, razón por la cual no es posible adquirir su dominio por el transcurrir del tiempo. De lo anterior también se desprende que al no poder ejercerse posesión no es posible adelantar sobre ellos la acción reivindicatoria contra eventuales tenedores irregulares, de modo que lo procedente en tales casos es instaurar acción restitutoria dentro de un procedimiento administrativo regulado en el art. 132 del Código Nacional de Policía27. Finalmente, son inembargables, circunstancia que se enfatiza en el art. 684 del CPC –hoy art. 594 del CGP–, por lo que no pueden ser objeto de embargo, secuestro o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien28.
De un barrido por la Constitución, la ley, la doctrina y la jurisprudencia se obtiene la siguiente lista de bienes que según los postulados expuestos en precedencia tendrían el carácter de bienes de uso público:
1. De la Constitución Política merece la pena traer en comento tres artículos:
a. El art. 63, que reza: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
b. El art. 72, que preceptúa:
El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.29
c. El art. 75, que precisa:
El espectro electromagnético es un bien público inalienable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informático y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
2. Del Código Civil vale la pena destacar dos disposiciones. En primer lugar, el art. 674, en virtud del cual son bienes de uso público las calles, plazas, puentes y caminos, con la excepción de lo preceptuado en el art. 676 del mismo compendio normativo, que excluye a los puentes, caminos y construcciones hechos a expensas de personas particulares. En segundo lugar, el art. 677, según el cual son de uso público los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, a excepción de los que nacen y mueren en la misma heredad.
3. El Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su art. 3, literal a, enuncia los siguientes bienes de uso público: la atmósfera y el espacio aéreo nacional; las aguas en cualquiera de sus estados, la tierra, el suelo y el subsuelo; la flora; la fauna; las fuentes primarias de energía no agotables; las pendientes topográficas con potencial energético; los recursos geotérmicos; los recursos biológicos de las aguas, del suelo y el subsuelo, del mar territorial y de la zona económica de dominio continental e insular de la República, y los recursos del paisaje.
El carácter de uso público
