de 1940, Hooker Chemicals and Plastics recibió permiso de Niágara Power and Development Company para verter desechos industriales en un canal nunca terminado en las Cataratas del Niágara, Nueva York. Utilizando prácticas legales aceptadas durante esa época, Hooker drenó el canal, lo recubrió con arcilla pesada104 y, entre los años 1940 y 1950, vertió más de 21,000 toneladas de desechos químicos en él.105Hooker selló el vertedero con más arcilla y tierra. En 1953, la Junta de Educación de las Cataratas del Niágara compró el terreno por $1. Hooker reveló la presencia de los desechos tóxicos a la Junta de Educación e incluyó una explícita cláusula de indemnización en las escrituras del terreno.106
A pesar de conocer lo que había en el terreno, la Junta de Educación de las Cataratas del Niágara construyó una escuela primaria en una parte de la propiedad y vendió otros lotes para desarrollo residencial. La construcción removió parte del sello de arcilla y rompió las paredes de arcilla de la fosa de desechos. En la década de 1960, los residentes empezaron a quejarse de olores y residuos, especialmente cuando los niveles de agua subían por efecto de las lluvias.107 El vecindario también experimentó explosiones causadas por la filtración de sustancias químicas en patios traseros y piscinas. Love Canal (El Canal del Amor), llamado así por su primer promotor en 1892, se convertiría en uno de los desastres ambientales más infames de los EE. UU.
A fines de la década de 1970, las pruebas realizadas en Love Canal revelaron la presencia de un brebaje infernal de materiales tóxicos tanto en el suelo, como en el agua de las bombas de sumidero en sótanos, en el aire de las casas y en arroyos en la cercanía. Casi 200 familias en las inmediaciones fueron evacuadas. Estudios posteriores revelaron altas tasas de abortos espontáneos, defectos de nacimiento, enfermedades mentales y diversas enfermedades entre los residentes de Love Canal, especialmente aquellos que residían en las áreas más húmedas del proyecto residencial.108 Eventualmente, el gobierno acordó evacuar a un total de 950 familias que vivían en y alrededor del antiguo vertedero, así como limpiar el sitio.
Love Canal y otros sitios similares desencadenaron la aprobación de la Ley de Respuesta Ambiental Integral, Compensación y Responsabilidad (CERCLA) de 1980 (también conocida como “Superfund”).109 La ley asignó a la EPA obligar a las partes responsables a realizar, pagar o reembolsar al gobierno por la limpieza de los vertederos.110 Los residentes de Love Canal, el estado de Nueva York y el gobierno federal presentaron demandas contra Occidental Petroleum, que había comprado Hooker Chemical en 1968, 15 años después de que Hooker vendiera al gobierno un vertedero permitido y debidamente divulgado.
Muchos juristas arguyen que los principales responsables fueron la Junta de Educación y la Ciudad de Cataratas del Niágara, quienes no actuaron con la debida precaución.111 Más allá, la principal defensa de Occidental Chemical fue indicar que era incorrecto evaluar las acciones de Hooker en los años 1940 y 1950 con base en el conocimiento que ahora se tenía sobre químicos tóxicos. Los abogados indicaron que las técnicas de desecho de Hooker eran "de vanguardia" en aquel entonces.112 “No se puede juzgar la conducta de las personas hace 40 años, cuando la mitad de ellas se han ido y no pueden explicar nada, según los estándares de hoy en día”, dijo Thomas H. Truitt, el abogado principal de la empresa.113
Curiosamente, CERCLA parece una ley retroactiva o ex post facto que la Constitución de EE. UU. prohíbe expresamente.114 Varios casos judiciales han evaluado la constitucionalidad de los aspectos retroactivos de CERCLA, como Estados Unidos vs. Olin (1997)115 y Estados Unidos vs. Monsanto (1988).116 Los tribunales estadounidenses eludieron el debate al constatar que “el estatuto no es un castigo, sino una obligación de reembolso, lo que significa que el estatuto no es retroactivo y, por lo tanto, no inconstitucional”.117 Sin embargo, la Corte Suprema de los EE.UU. dictaminó que la ley Superfund no anula o invalida la ley estatal si un estado ha establecido un estatuto de exclusión. Los estatutos de exclusión (que tienen plazos más estrictos que los plazos de prescripción) prohíben las acciones legales contra una parte después de transcurrido un período de tiempo específico estipulado por el estado.118 A partir de 2015, CERCLA continúa aplicándose a los llamados terrenos industriales abandonados, que fueron contaminados por su uso industrial en el pasado. En total, Occidental Petroleum pagó acuerdos fuera de Corte por un total de $249 millones.119 120 Entre 1990 y 2015, la EPA recaudó más de $6 mil millones de múltiples corporaciones para financiar esfuerzos de limpieza en curso y futuros.121
Otras leyes tienen aspectos retroactivos similares, si bien con algunas salvedades. La Directiva RAEE (Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos, WEEE por sus siglas en inglés) de la Unión Europea responsabiliza de forma individual a los productores de una industria por los productos ya terminados cuya fabricación fue posterior a la introducción de la directriz; y les responsabiliza de forma colectiva por los productos terminados cuya fabricación precede a la introducción de los RAEE.122 Tanto CERCLA como RAEE demuestran que mantenerse dentro del margen de la ley no siempre indemniza a una empresa de responsabilidades futuras cuando se descubren los impactos o, lo que es más importante, cuando se promulgan futuras leyes.
El profeta hebreo Ezequiel arguyó: "El hijo no pagará por la iniquidad del padre".123 Sin embargo, estos ejemplos demuestran que las corporaciones pueden heredar la responsabilidad por los daños que causaron sus predecesores. Por otra parte, incluso cuando las empresas actúan dentro de los márgenes de las leyes existentes, no hay forma de indemnizarlas contra responsabilidades futuras. Estos dos problemas crean un riesgo legal único y de final abierto.
La vulnerabilidad está en manos del titular de la marca
En marzo de 2017, una botella de dos litros de Coca-Cola se vendió por $1.59 en un supermercado Stop & Shop, el doble del precio de la propia marca privada del minorista.124 Aunque la fórmula o los ingredientes de Coca-Cola pueden justificar algún alza en el precio, gran parte de ese precio más alto surge de la confianza y buena voluntad que los clientes sienten por la marca Coca-Cola. La marca Coca-Cola contribuyó con cerca de $23.5 mil millones a los ingresos de la empresa en 2013, lo que pone el valor de la marca en aproximadamente $54.9 mil millones, según la revista Forbes.125 BusinessWeek estimó que la reputación de marca contribuye con más del 50 por ciento de la capitalización bursátil de Coca-Cola, Disney, Apple y McDonald's, entre otros.126 Internamente, muchas de estas empresas estiman el valor de sus marcas en cifras significativamente más altas.127 La fragilidad de la confianza y la buena voluntad que el público deposita en estas empresas les hacen vulnerables.
Abundan los ejemplos de empresas cuyo valor ha caído en picada debido a la pérdida de confianza de los consumidores en la marca. El 17 de septiembre de 2015, la canciller alemana, Angela Merkel, fue fotografiada con altos funcionarios de Volkswagen en la inauguración del salón del automóvil de Frankfurt. Al día siguiente, la EPA de los EE. UU. emitió un aviso de violación a VW por reportes engañosos sobre sus emisiones; el valor de mercado de la empresa cayó rápidamente en un 45 por ciento.128 Aunque los entes reguladores de la UE pueden haber manipulado las condiciones de prueba de emisiones de vehículos para favorecer las finanzas de los fabricantes nacionales sobre los niveles de contaminación urbana de la UE, el uso de tales atajos puede convertirse en la soga al cuello del fabricante si el haber “hecho trampa” genera indignación.129
Cuando el fabricante de juguetes RC2 retiró del mercado su icónico juego de trenes "Thomas and Friends" debido al contenido de plomo en la pintura, su valor de mercado se redujo a la mitad. Un padre de familia escribió: "Perdí toda la confianza que tuve en su empresa. No quiero ningún reemplazo. Quiero un reembolso. Han puesto en peligro a mis hijos”.130
Posiciones arriesgadas: empresas orientadas al consumidor
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