Russell y Kuehn, 2016). Como principio general del derecho, el deber de diligencia debida informa todas las obligaciones internacionales, pero ha sido especialmente desarrollado en el ámbito de la protección del medio ambiente, articulándose en una serie de obligaciones procedimentales tanto a través del derecho consuetudinario como en tratados.
La cristalización del deber de prevenir está intrínsecamente ligado al principio de diligencia debida. La Corte Internacional de Justicia se ha pronunciado sobre el deber de prevención de los Estados, destacando el caso sobre la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c/Serbia y Montenegro).1 En el ámbito específico de los derechos humanos, los comités encargados del monitoreo de tratados internacionales de derechos humanos y otros órganos internacionales relevantes también han contribuido a desarrollar y consolidar la obligación general de prevención de violaciones de derechos humanos a través de su labor jurisprudencial. Por esta vía, se ha perfilado el deber de prevención como una obligación de conducta que impone al Estado la obligación de adoptar todas las medidas “razonables” para proteger los derechos humanos de la población bajo su jurisdicción. Es tal vez paradójico, teniendo en cuenta su naturaleza preventiva, que resulte casi imposible evaluar a priori la “razonabilidad” de las medidas ya que esta dependerá de circunstancias específicas.
El deber de prevenir violaciones en tratados internacionales
Se tiende a olvidar que la obligación de prevenir no es solamente producto de una labor interpretativa de las obligaciones positivas asociadas a la efectiva implementación de derechos humanos, sino también una obligación codificada como tal en distintos tratados internacionales. Como parte de sus esfuerzos de codificación de un proyecto de artículos para una convención internacional sobre crímenes de lesa humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (ONU) ha hecho un repaso de los tratados que codifican la obligación de prevención a escala internacional.2 La lista incluye convenios sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil;3 Prevención y Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos;4 Prevención y Sanción del Delito de Genocidio;5 Represión y Castigo del Crimen de Apartheid;6 Toma de Rehenes;7 Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado;8 Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas;9 Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas.10 También incluye el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (estableciendo un Subcomité para la Prevención de la Tortura);11 el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños;12 y el Protocolo para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad y Todas las Formas de Discriminación que acompaña el Pacto de 2006 y 2012 sobre la Seguridad, la Estabilidad y el Desarrollo en la Región de los Grandes Lagos.13
A escala regional, cabe citar la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,14 aunque el desarrollo jurisprudencial del deber de prevenir con relación a la cuestión de la tortura está bien arraigado desde el caso Velásquez Rodríguez, objeto de la primera sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1988.15 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas también impone a los Estados parte la obligación de cooperar para prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas.16
Si bien no constituyen el objetivo principal de su articulado, otros tratados de derechos humanos que formulan deberes de prevención son la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial;17 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;18 el Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (conocido como Convenio de Estambul).19
Por lo tanto, el deber de prevención se ha codificado cuando se abordan los derechos humanos sobre los que existe mayor consenso, en particular la prohibición de la tortura, que cuenta con instrumentos de alcance universal y regional cuya razón de ser es hacer efectiva la obligación de prevención, con órganos de monitoreo específicos a escala internacional y nacional.
El alcance territorial de las obligaciones de prevención
Los esfuerzos para codificar de forma universal las obligaciones de prevención con implicaciones más allá de las fronteras territoriales de un Estado se han centrado en daños transfronterizos medioambientales.20 Estos trabajos han resultado en multitud de resoluciones de la Asamblea General, sin llegar a consumarse en la adopción de un tratado (Movilla Pateiro y Sindico, 2020). Una pandemia implica por definición un riesgo de transmisión transfronterizo, del que derivarían obligaciones estatales para adoptar pasos inmediatos en orden a prevenir y controlar la expansión de enfermedades infecciosas. Sin embargo, ha prevalecido la opinión de que la responsabilidad del Estado por consecuencia de daños sustanciales y por violación del deber de diligencia está suficientemente regulada por el derecho consuetudinario, no requiriendo codificación específica de alcance universal (Koivurova, 2008). Además de los tratados citados anteriormente, las obligaciones de prevención, basadas en el principio de diligencia, han sido codificadas por otros tratados multilaterales y bilaterales para sectores específicos relacionados con la protección del medio ambiente, como son el derecho internacional del mar o los cursos de aguas internacionales.
En la práctica, la vaguedad del principio de diligencia debida y la obligación de no causar daños transfronterizos han quedado limitadas al monitoreo interno de posibles daños transfronterizos por actos bajo la jurisdicción del Estado así como obligaciones de notificación e intercambio de información sobre el posible daño, por parte del Estado originario, además de la obligación genérica de repararlo. En relación con la prevención de actividades terroristas, protección de extranjeros o de derechos humanos, ha servido de base para establecer la responsabilidad del Estado por negligencia en el monitoreo de actividades ilegales por parte de entes no estatales operando en su territorio. Sin embargo, la ausencia de codificación ha permitido a los Estados obviar deberes de prevención más allá de sus fronteras durante la pandemia, acaparando, por ejemplo, material de protección y medicamentos para su población.
Esther Pearson ha defendido la obligación de los Estados de proporcionar asistencia humanitaria a otros Estados en situaciones de emergencia, hasta el máximo de sus capacidades, sobre la base del artículo 23 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comentario General 14 sobre Derecho a la Salud que ha formulado el Comité que monitorea el Pacto.21 Pearson (2018: 207) reconoce que esta interpretación jurisprudencial carece del contenido necesario para servir de guía práctica para que los Estados puedan implementar sus obligaciones y debe completarse con información proveniente de fuentes generadas en el sector de la salud pública. Concluye, por lo tanto, recomendando la codificación de directrices que permitan la implementación de la obligación de prevención, tratamiento y control de enfermedades infecciosas, incluyendo estipulaciones específicas sobre las medidas que deben adoptar los Estados más desarrollados para dar cumplimiento al deber de proporcionar asistencia humanitaria para estos fines (ídem: 208-209).
Hasta la fecha, el Reglamento Sanitario Internacional (RSI) de la OMS, adoptado en 2005 y suscripto por 196 países, constituye la codificación internacional más universal y precisa de las obligaciones de los Estados para la prevención y mitigación de riesgos graves a la salud pública, con potencial de propagación transfronteriza. El Reglamento recoge obligaciones específicas y derivadas del deber de diligencia, incluyendo la obligación de crear una infraestructura mínima para responder a emergencias sanitarias, así como sistemas de monitoreo y de notificación a la OMS y a la comunidad internacional (Coco y Souza Dias, 2020: Part II). De particular relevancia es el artículo 44 del Reglamento, estipulando
