de salud pública necesarias.
Una mayor concreción de las obligaciones específicas que conlleva el deber de prevención mitigaría los daños causados por la ausencia de cooperación interestatal, como se ha comprobado en otras áreas del derecho internacional. Por ejemplo, un elemento inherente a las normas consuetudinarias y convencionales que prohíben la tortura y obligan a la protección de refugiados, el principio de non-refoulement, impone a los Estados la obligación de prevenir que una persona sea sometida a tortura o persecución, prohibiendo la devolución al país donde pueda producirse la violación relevante. Se ha argumentado, así, que Estados Unidos ha incumplido su obligación de non-refoulement como consecuencia del cierre de sus fronteras impuesto con motivo de la pandemia (Castellanos-Jankiewicz, 2020).
Sobre la base del articulado de la Convención sobre Prevención y Castigo del Genocidio, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que la obligación de prevenir el genocidio tiene un alcance extraterritorial y se extiende a prevenir que personas o grupos no directamente bajo su autoridad cometan actos constitutivos de genocidio.22 Sin duda, la elaboración jurisprudencial más progresista ha sido formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 23-17, de 15 de noviembre de 2017. Basándose en su anterior jurisprudencia sobre derechos económicos y sociales como derechos autónomos protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, la Corte se pronunciaba, entre otras cosas, sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daño ambiental transfronterizo.23 Siguiendo un razonamiento muy controvertido, la Corte ha articulado una nueva base jurídica para extender la jurisdicción de un Estado más allá de su territorio si el daño causado, vulnerando uno de los derechos humanos protegidos, tiene como origen acciones del Estado bajo su control efectivo. En este contexto, además de recordar otras obligaciones asociadas al deber de diligencia debida, la Corte resaltaba la obligación de cooperar con otros Estados. Está por verse si esta opinión consultiva, de naturaleza recomendatoria, tiene algún impacto en el desarrollo de obligaciones extraterritoriales basadas en la “causalidad”.
La vaguedad de las obligaciones genéricas de diligencia debida ha facilitado respuestas a la pandemia, totalmente centradas en la jurisdicción territorial de los Estados. Además de la ausencia de cooperación internacional para abordar eficazmente un problema de naturaleza global, esta aproximación ha afectado especialmente a los derechos de grupos en situación vulnerable, en especial a los migrantes y refugiados. Las respuestas soberanistas han sido utilizadas para excluir (aún más) a las poblaciones en situación de mayor vulnerabilidad (Pillay, 2020). Esta respuesta Estadocéntrica ha sido facilitada por la inexistencia de regulación internacional clara para mitigar sus efectos. Como demuestran otras partes de este libro, la laguna codificadora en materia de responsabilidad del Estado para supuestos como el que nos ocupan supone un enorme escollo para que los países tengan bases jurídicas firmes que sustenten medidas de protección de su población, incluyendo declaraciones de estados de emergencia, cuando estas puedan causar pérdidas a inversores, cuya propiedad queda protegida, con normas mucho más robustas, mediante tratados bilaterales de inversión u otros instrumentos.
Impacto de las dicotomías Norte/Sur y derechos económicos, sociales y culturales versus derechos civiles y políticos
Entre las muchas aportaciones doctrinales tempranas centradas en la pandemia, algunas han recordado la normativa y jurisprudencia internacional que articulan el deber de diligencia y su corolario deber de prevenir, atajar, mitigar y reparar posibles violaciones a derechos humanos, principalmente en relación con el derecho a la vida y el derecho a la salud. La jurisprudencia es mucho más extensa respecto del derecho a la vida, por el mayor número de órganos de derechos humanos con competencia para examinar violaciones de este derecho, especialmente con relación a denuncias individuales.
Con excepción del sistema regional africano, el sistema universal de protección de los derechos humanos, articulado bajo los auspicios de la ONU y los sistemas regionales europeo y americano, ha codificado derechos civiles y políticos de forma separada a los derechos económicos, sociales y culturales, en instrumentos diferenciados y con niveles de protección también diferente. Especialmente relevante ha sido la vinculación de los derechos económicos, sociales y culturales, al nivel adecuado de recursos del Estado, bajo la presunción de que estos derechos requieren una asignación de recursos superior a los derechos civiles y políticos. La labor jurisprudencial de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han facilitado un mejor reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales que ha sido imposible en el ámbito europeo, donde la labor jurisprudencial de su órgano de monitoreo principal, la Corte Europea, no ha podido y/o querido escapar a los confines normativos de su tratado de referencia. Esta diferente evolución replica el reconocimiento de los derechos económicos y sociales en las Constituciones latinoamericanas. Un análisis de todas las Constituciones en vigor el 1 de enero de 2013 revelaba que América Latina es la región del mundo con reconocimiento constitucional de un mayor número de derechos económicos y sociales y que, además, suelen considerarse justiciables (Jung, Hirschl y Rosevear, 2014).
Una diferente aproximación a los derechos humanos, menos centrada en las denominadas “libertades fundamentales”, explica probablemente, al menos de forma parcial, una menor resistencia a las declaraciones de estados de emergencia en países de América Latina (Gurmendi, 2020). En Occidente, las decisiones gubernamentales sobre gerencia de la crisis han sido interpretadas, eminentemente, desde un enfoque que contrapone regímenes autoritarios y democráticos. Desde esa perspectiva, generan gran recelo las medidas limitadoras de la movilidad de la población o su derecho a la reunión pacífica. En muchos países occidentales, como el Reino Unido, las obligaciones del Estado respecto del derecho a la salud se limitan a un deber de diligencia apenas articulado legalmente. Las bases legales para decretar medidas de confinamiento son menos robustas que la normativa y jurisprudencia que protege los derechos civiles y políticos claramente afectados, en especial las restricciones a la libertad de movimientos o de intromisión en la intimidad. Por lo tanto, han proliferado análisis que han examinado la legalidad de las medidas de contención del virus con derechos humanos considerando, primordialmente, derechos civiles y políticos (véase por ejemplo Meyer-Resende, 2020; Rutzen y Dutta, 2020; Spadaro, 2020; Wagner, 2020).
Como señala Alonso Gurmendi (2020), mientras la opinión pública, retratada como “global”, seguía considerando la posibilidad de medidas de confinamiento nacionales en Europa occidental, la alta comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Michelle Bachelet se esforzaba por centrar la atención de los gobiernos en el derecho a la salud y la necesidad de aportar recursos financieros para apoyar a las poblaciones más vulnerables. Tras recordar también que la Comisión Interamericana enfocó su primera declaración en respuesta a Covid-19 en la necesidad de mitigar el daño económico sufrido por distintos sectores de la población, más que a restricciones de libertades, el autor concluye que un debate realmente global sobre la pandemia habría ido más allá de los problemas que suelen preocupar a la población occidental “promedio” y se habría centrado más en cuestiones como el nivel exigible de estructuras de salud pública para hacer frente a una pandemia y cumplir con obligaciones de “realización progresiva” de derechos.
El análisis de Gurmendi parece sugerir que una visión no occidental, más centrada en derechos económicos y sociales, tendría especial consideración sobre las diferencias en recursos financieros. Es normal asociar visiones de los derechos humanos distintas de las consideradas típicamente occidentales, con una necesidad fáctica, la de adaptarse a sociedades más empobrecidas, en lugar de aproximaciones ancladas en premisas filosóficas y que trascienden la dicotomía Norte-Sur basada únicamente en niveles de desarrollo, sea como sea que midamos “desarrollo”. Es importante destacar que esas otras aproximaciones a los derechos humanos tienen vigencia más allá de los recursos económicos de un país, tal como ha puesto de manifiesto la pandemia. La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos ha quedado ilustrada nítidamente a través de los retos que han presentado los estados de emergencia declarados en la mayoría de los países del planeta (Grogan, 2020). Sin
