Kernstück des risikobasierten Ansatzes ist die institutsinterne Risikoanalyse gem. § 5 GwG,[42] deren Ziel es ist, „die institutsspezifischen Risiken zu Zwecken von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung sowie Betrug zu Lasten des Institutes zu erfassen, zu identifizieren, zu kategorisieren, zu gewichten sowie darauf aufbauend geeignete Geldwäsche-Präventionsmaßnahmen zu treffen.“[43]
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Aus der Risikoanalyse müssen sich also u.a. Art und Umfang der allgemeinen Sorgfaltspflichten ableiten lassen, gestaffelt nach den vorgenannten Risikostufen niedrig, mittel und hoch. Die Schlüssigkeit der in der Risikoanalyse abgebildeten Bestandsaufnahme der institutsspezifischen Situation, der Identifizierung und Klassifizierung von Risiken sowie der Herleitung erforderlicher Präventionsmaßnahmen ist Maßstab dafür, ob und inwieweit die BaFin die von einem Kreditinstitut im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten ergriffenen Maßnahmen als angemessen erachtet.[44]
3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 3. Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG
3. Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG
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Zentraler Bestandteil der Sorgfaltspflichten und Kern des Know Your Customer-Prinzips („KYC“) ist die Pflicht zur Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners.
a) Möglichkeit des Absehens von der Identifizierung, § 11 Abs. 3 GwG
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Das GwG legt in § 11 Abs. 3 S. 1 GwG Voraussetzungen fest, unter denen von der Identifizierung des Vertragspartners abgesehen werden kann.
aa) Ausnahmetatbestand: Identifizierung bei früherer Gelegenheit
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Dies ist der Fall, „wenn der Verpflichtete die zu identifizierende Person bereits bei früherer Gelegenheit im Rahmen der Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten identifiziert hat und die dabei erhobenen Angaben aufgezeichnet hat.“ Eingeschränkt wird die Anwendbarkeit dieses Ausnahmetatbestands jedoch im gleichen Atemzug: „Muss der Verpflichtete aufgrund der äußeren Umstände Zweifel hegen, ob die bei der früheren Identifizierung erhobenen Angaben weiterhin zutreffend sind, hat er eine erneute Identifizierung durchzuführen.“ Der folgende, in der Praxis vorkommende Anwendungsfall zu dieser Regelung ist denkbar: Eine Geschäftsbeziehung zwischen Kunde und Kreditinstitut wurde beendet und alle Produkt- bzw. Dienstleistungen wurden eingestellt. Der Kunde wünscht nunmehr nach gewissem Zeitablauf, die Geschäftsbeziehung „wieder aufzunehmen“. Bei der Wiederaufnahme handelt es sich um die Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung, welche nach § 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG u.a. die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners auslöst. An dieser Stelle kommt der oben skizzierte Ausnahmetatbestand ins Spiel, der den administrativen Aufwand der Institute reduzieren soll, sofern Zweifel an der Richtigkeit der bereits erhobenen Angaben nicht bestehen.
bb) Geringe praktische Relevanz
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Im Ergebnis dürfte die praktische Relevanz dieser Regelung heutzutage eher gering sein, denn angesichts der stetig zunehmenden Aufmerksamkeit von BaFin und ausländischen, insbesondere US-amerikanischen Aufsichtsbehörden wären Institute schlecht beraten, auf „alte“ Kundendaten zu vertrauen und Geschäftsbeziehungen mit Kunden einzugehen, deren aktuelles Eigentümer- und Risikoprofil sie nicht genauestens kennen.
b) Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht des Vertragspartners, § 11 Abs. 6 GwG
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Die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht des Vertragspartners ist eine bedeutsame Komponente der allgemeinen Sorgfaltspflichten und flankiert die Identifizierungspflicht des Vertragspartners. Vielfach sind Angaben zur Eigentümer- oder Kontrollstruktur oder zum Risikoprofil von Vertragspartnern nicht oder nur in begrenztem Umfang öffentlich zugänglich, so dass die einzige Quelle der Vertragspartner selbst ist. Ohne seine Mitwirkung im gesetzlich definierten Rahmen werden Kreditinstitute Ihren Identifizierungs- und Überprüfungspflichten vielfach nicht nachkommen können.[45]
aa) Pflichtenumfang
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Die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht trifft ausschließlich den Vertragspartner selbst, keine anderen, ggf. an der Geschäftsbeziehung beteiligten Personen (z.B. wirtschaftlich Berechtigte). Die Pflicht bezieht sich auf die Mitwirkung an der Identifizierung, Identitätsüberprüfung, der Abklärung des oder der wirtschaftlich Berechtigten und der Feststellung von PEPs. Sie bezieht sich weder auf die Einholung von Informationen zum Zweck der Geschäftsbeziehung[46] noch auf die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung.
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Zu betonen ist, dass die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht sowohl im Rahmen der Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung mit Neukunden als auch im Zusammenhang mit der risikobasierten Wiederholung der Sorgfaltspflichten bei Bestandskunden greift.
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Der Vertragspartner hat alle Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die zur Identifizierung erforderlich sind. Diese sind insb. jene Informationen und Unterlagen, die das Kreditinstitut im Rahmen der erstmaligen oder wiederholten Identifizierung anfordert, sofern diese einen begründeten Bezug zu den zu erhebenden Angaben aufweisen oder erforderlich sind, um das Risikoprofil des Vertragspartners nach § 10 Abs. 2 GwG zu bestimmen:
| – | alle nach § 11 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GwG erforderliche Angaben sowie Dokumente, denen sich diese und vergleichbare Angaben entnehmen lassen; |
| – | Informationen zur Eigentümerstruktur; |
| – | Angaben zum Geschäftsmodell bzw. zu Produkten und Dienstleistungen; |
| – | Angaben zu Niederlassungen und Tochtergesellschaften im Ausland sowie deren Tätigkeitsprofil; |
| – | Offenlegung, ob die Geschäftsbeziehung oder Transaktion für einen wirtschaftlich Berechtigten begründet oder fortgesetzt bzw. durchgeführt werden soll, und wenn ja, Angaben zur Identität wirtschaftlich Berechtigter nach § 11 Abs. 5 GwG; und |
| – | Angaben zu Verbindungen zu PEPs nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG.[47] |
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Kreditinstitute
