actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
En el caso aguas interprovinciales se da el fenómeno que la doctrina llama “confluencia o concurrencia de competencias” entre la nación y las provincias. Mientras que la nación tiene competencia en lo que hace a la navegación, habilitación de puertos, comercio provincial e internacional, canalización y exploración de ríos, energía de las caídas de agua, el resto de los usos son de competencia provincial. A partir de la reforma del 94, con el artículo 41, se agrega una nueva concurrencia de jurisdicciones en lo vinculado a la protección ambiental. La cuestión se refiere a la cláusula contenida en el tercer párrafo del nuevo artículo 41. Esta expresa que “corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. Asimismo, manda que “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica…”.
El tema del dominio, jurisdicción y competencia de la nación y las provincias sobre los ríos interprovinciales ha generado una larga discusión doctrinaria, jurídica y judicial que aún permanece irresuelta y que tiene impacto directo sobre su uso y protección. Lo demuestra el permanente conflicto entre Mendoza y la Pampa por el río Atuel, a pesar de contar con sentencia en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y el caso de la laguna la Picasa, también con sentencia en la Corte. La dificultad del saneamiento del río Matanza Riachuelo se explica por la confusión sobre las responsabilidades de las jurisdicciones con competencia en la cuenca.
Marco legal nacional
En 1994, al reformarse la Constitución Nacional, se incorporan los derechos de incidencia colectiva, entre ellos los del ambiente. En el artículo 41 se establece que
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las delas generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
El último párrafo tiene como fuente el derecho español y alemán, que posee un sistema de estándares mínimos ambientales. Según el sistema importado, la nación establece los presupuestos mínimos ambientales y las provincias los complementan. Es un sistema extraño a nuestra tradición jurídica y a la relación jurídica tradicional entre la nación y las provincias. Es por ello por lo que a pesar de haber transcurrido bastantes años, al sistema le cuesta entrar en funcionamiento. Como decía Rudolf von Ihering (1818-1892), un derecho que no nace del fondo viviente de la sociedad donde va a aplicarse es un derecho que no se realiza, y un derecho que no se realiza no es derecho.
Como consecuencia de lo nuevo y extraño, el sistema tarda en consolidarse. En el 2002, se sanciona la Ley 25688 de presupuestos mínimos para la gestión ambiental del agua. Pero las provincias que están aguas arriba o en posición de fuerza sobre el agua se opusieron a la ley, incluso llegaron a amenazar con demandar por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema, con el argumento de que la nación avasallaba sus derechos sobre los recursos hídricos. Esta amenaza no se concretó porque la ley fijaba un plazo para su reglamentación, el plazo se venció, no fue reglamentada, y hoy es una ley que no está operativa, o sea, no se cumple. Como contrapartida, las provincias elaboraron una serie de principios rectores de política hídrica, cuyo destino inicial era transformarse en ley. Estos principios rectores nunca pudieron convertirse en ley, con lo cual quedaron en meras declaraciones provinciales, alejados de un sano federalismo, como si las provincias fueran países independientes que no formaran parte de una unidad nacional, que se ponen de acuerdo en líneas directrices, que, de hecho y de derecho, no son obligatorias. Dentro de los principios rectores figura la creación de un Consejo Hídrico Federal, en el cual la nación tiene una participación acotada, y donde las provincias son renuentes a poner fondos, con lo cual los fondos son préstamos de organismos internacionales que, en definitiva, imponen sus criterios.
En enero de 2009, por Ley 26438, se le da carácter de ley al organismo hídrico federal mediante la ratificación del Acta Constitutiva del Consejo Hídrico Federal (COHIFE), compuesta por cinco puntos, suscripta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 27 de marzo de 2003, y una Carta Orgánica de veinticinco artículos que se acuerdan en el mismo acto. Por esta ley se reconoce al Consejo Hídrico Federal (COHIFE) como persona jurídica de derecho público y como instancia federal para la concertación y coordinación de la política hídrica federal y la compatibilización de las políticas, legislaciones y gestión de las aguas de las respectivas jurisdicciones, respetando el dominio originario que sobre sus recursos hídricos les corresponden a las provincias. Por la ley se invita, a través de los mecanismos pertinentes, a los Estados provinciales, que no suscribieran el Acta Constitutiva citada en el artículo 1.º, a formular su adhesión a la ley. Si bien los principios rectores no alcanzaron estatus de ley, tuvieron influencia concreta en la normativa provincial referida al agua en el último quinquenio. Los principios rectores mandan para todas las provincias por igual la constitución de autoridades únicas del agua y el dictado de una ley de aguas.
El dominio del agua. El Código Civil y Comercial de la Nación
Siguiendo en lo esencial lo ya establecido en el Código Civil con la reforma de la Ley 17711, el nuevo Código establece en el artículo 235 cuáles son los bienes del dominio público.
Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a) El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo.
La legislación especial está dada por la Ley 23968. Esta establece que el mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de doce millas marinas a partir de las líneas de base (Ley 23968, art. 3). Las líneas de base son las líneas de base normales y de base rectas definidas en un listado que forma parte como Anexo I de la Ley 23968, y su trazado figura en cartas que forman un Anexo II de la misma ley. En las líneas de base quedan incluidas las líneas que unen los cabos que forman las bocas de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, tal cual lo establece el artículo 1 de la Ley 17094 y la línea que marca el límite exterior del río de la Plata, según los artículos 1 y 70 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, del 19 de noviembre de 1973. (Ley 23968, art. 1.°). Esta ley concuerda plenamente con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar en la ciudad de Nueva York, el 30 de abril de 1982, firmada por la República Argentina el 5 de octubre de 1984, y por el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de las Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que se incorporó al Anexo de la Resolución 48/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que fue adoptado en la ciudad de Nueva York el 28 de julio de 1994 y que fuera aprobado por el Congreso argentino por Ley 24543/95. Las aguas que se sitúan en el interior de las líneas de base así establecidas forman parte de las aguas interiores de la República Argentina. (Ley 23968, art. 2.°).
La nación argentina posee y ejerce soberanía plena sobre el mar territorial, así como sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo
