brauchte jeder Sonderpflichtige sich „zur Tatausführung der Tatbestandhandlung nur eines Extraneus zu bedienen, um mit seinem Komplizen straflos davonzukommen – ein kriminalpolitisch unerträgliches und vom Gesetzgeber zweifellos nicht gewolltes Ergebnis!“[219]
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Ein kriminalpolitisches Bedürfnis ist indes nicht in der Lage, quasi automatisch die Strafbarkeit einer Person zu begründen, sondern kann nur Mängel der Gesetzeslage aufzeigen. Der bloße Pflichtverstoß alleine vermag daher noch keine Täterschaft zu rechtfertigen. Denn eine bloße Verursachung allein genügt nicht, um ein täterschaftliches Handeln annehmen zu können. Auch bei Sonderpflichtdelikten müssen daher die allgemeinen Kriterien von Täterschaft und Teilnahme Anwendung finden.[220] Sollten Strafbarkeitslücken entstehen, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, diese ggf. zu schließen.
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Ebenso problematisch sind die umgekehrten Fälle, in denen ein Nichtsonderpflichtiger einen Sonderpflichtigen zur Tat bestimmt. Befindet sich letzterer nämlich in einem Irrtum, so z.B. wenn der Psychologe nicht weiß, dass er zur Preisgabe eines Berufsgeheimnisses veranlasst wurde, fehlt es an einer vorsätzlichen tatbestandsmäßigen Haupttat (§ 203 StGB) seitens des unmittelbar Handelnden, während dem Veranlasser die tatbestandskonstitutive Sonderpflicht fehlt. Hier wird eine Teilnahme an vorsatzloser Haupttat angenommen, weil nicht das vorsätzliche Handeln des Intraneus das Entscheidende sein soll, sondern die Verletzung der besonderen Pflicht das Hauptunterscheidungsmerkmal darstelle.[221] Dem ist aber ebenso wie bei den zuerst genannten Fällen zu entgegnen, dass eine Sonderpflichtenstellung allein nicht bereits zur Tatbestandserfüllung ausreichen kann. Vielmehr ist zu untersuchen, ob der Nichtsonderpflichtige durch das Einsetzen eines sich über seine tatbestandsmäßige Ausführungshandlung irrenden Sonderpflichtigen damit auch eine allgemeine Pflicht verletzt; nur dann kann jener mittelbarer Täter sein, während dieser sich in einem tatbestandsausschließenden Irrtum befindet. Das zeigt sich auch im Gesetz selbst, welches z.B. in § 160 StGB „Verleitung zur Falschaussage“ solche Fälle besonders normiert hat, während es bei § 203 StGB an einer derartigen Regelung fehlt. Die Struktur des Verhaltens des Rechtssubjekts und seine tatsächliche Wirkmacht in der Außenwelt blieben hingegen ansonsten zurück.
III. Beteiligung und Unterlassung
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Im Rahmen der Unterlassungsdelikte ist zwischen einer Beteiligung am Unterlassungsdelikt durch positives Tun eines Nichtgaranten (unter 1.) und einer Beteiligung durch ein Unterlassen eines Garantenpflichtigen am Begehungsdelikt (unter 2.) zu differenzieren. Schließlich besteht die Möglichkeit, dass mehrere durch Unterlassen an einem deliktischen Geschehen beteiligt sind (unter 3.).
1. Beteiligung eines Nichtgaranten durch positives Tun am Unterlassungsdelikt
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Die Beteiligung eines Nichtgaranten am Unterlassungsdelikt hat sich nach den allgemeinen Grundsätzen zu richten. Denkbar ist hier sowohl eine mittelbare Täterschaft als auch eine Teilnahme. So kann derjenige mittelbarer Täter am Unterlassungsdelikt sein, der bei einem Garanten einen Tatumstandsirrtum hervorruft oder aufrecht erhält. Beispiel: Mittelbarer Täter am Unterlassungsdelikt ist derjenige, der gegenüber dem Vater des ertrinkenden Kindes behauptet, es sei nicht sein Kind, das um Hilfe ruft. Hier nutzt der Hintermann die Fehlbarkeit der Mittelsperson für seine Unrechtszwecke aus, indem er ihr die Möglichkeit nimmt zu erkennen, dass ihr Unterlassen hinsichtlich des konkreten Rechtsverhältnisses, (im Beispiel in Bezug auf den Sohn) eine Verletzung bewirkt.
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Ebenso sind eine Anstiftung oder Beihilfe am Unterlassungsdelikt möglich. So stellt auch das Unterlassen eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat im Sinne der §§ 26 f. StGB dar. Abzulehnen ist damit insbesondere die Auffassung, die auf der Grundlage einer finalen Handlungslehre eine Teilnahme am Unterlassen deshalb verneint, weil es an einem Unterlassungsvorsatz des Haupttäters fehle, so dass auch „das Wesensmerkmal der Anstiftung nicht erfüllt“ werden könne, „nämlich einen Tatentschluss zu wecken“.[222] Im Ergebnis wird in diesen Fällen daher eine vorsätzliche Begehungstäterschaft seitens des den Tatentschluss Hervorrufenden angenommen, da die Anstiftung bzw. Beihilfe zum Unterlassen eine Handlung darstelle, die für den Erfolg unmittelbar kausal sei.[223]
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Hier zeigt sich die Schwäche der finalen Handlungslehre, da sich ein Unterlassen mit dem Kriterium der Finalität nicht erfassen lässt, denn das Unterlassen stellt gerade keine zielgerichtete Gestaltung des Geschehens durch eine Körperbewegung dar. Zudem führt die finale Handlungslehre bei Unterlassungsdelikten zu einem extensiven Täterbegriff, da sie hier auf die bloße Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges abstellt.[224] Sie setzt sich damit den Einwänden aus, die oben gegenüber einem solchen dargelegt wurden (Rn. 46).
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Ob Garantenpflichten besondere persönliche Merkmale im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB darstellen, hängt mit ihrer Funktion zusammen. Kommt der Garantenpflicht die Funktion zu, das Unterlassen dem Tun gleichzustellen, konkretisiert sie nur das Akt- bzw. Erfolgsunrecht. Sie ist dann ein tatbezogenes Merkmal, so dass § 28 StGB nicht zur Anwendung kommt.[225] Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die Garantenstellung auf einem besonderen Verhältnis, einem Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Garanten und dem Opfer ruht. Das Opfer darf rechtlich darauf vertrauen, dass der Garantenpflichtige die Handlung in der konkreten Situation erbringt.[226] Die Rechtspflicht zu handeln, bezieht sich auf eine konkrete Person und stellt damit ein besonderes persönliches Merkmal dar, so dass § 28 Abs. 1 Anwendung finden muss und die Strafe des Teilnehmers zu mildern ist;[227] differenzierend Otto (→ AT Bd. 3: Otto, § 55 Rn. 79 f.). Die Rechtsprechung hat diese Frage bisher offen gelassen.[228]
2. Beteiligung eines Garantenpflichtigen durch Unterlassen an einem Begehungsdelikt
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Die Beteiligung eines Garantenpflichtigen durch Unterlassen an einem Begehungsdelikt betrifft die Fälle, in denen ein Garant nicht gegen die täterschaftliche Begehungstat einschreitet, obwohl er dazu verpflichtet ist. Würde die Gefahr beispielsweise von der Natur herrühren und der Garant es trotz Handlungsmöglichkeit unterlassen, den Erfolg abzuwenden, würde er als Täter bestraft. Beispiel: Der Vater verhindert nicht (obwohl er es könnte), dass sein Sohn von einem Stein erschlagen wird. Problematisch sind jedoch die Fälle, in denen ein Garantenpflichtiger es unterlässt, die bewirkte Rechtsgutsverletzung eines anderen (Nichtgaranten) zu verhindern. Im Gegensatz zu den Fällen, in denen eine Naturgefahr droht, ist hier zu berücksichtigen, dass eine verantwortliche Person als Täter die Tat begeht. Es treffen damit die Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte mit der Beteiligungslehre aufeinander.[229] Dabei können insbesondere vier mögliche Ansätze unterschieden werden. Die Kriterien der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim positiven Tun werden auf die Unterlassungsdelikte übertragen (Rn. 118 ff.). In der Literatur weden die Unterlassungsdelikte zum Teil als Pflichtdelikte angesehen, so dass jede Beteiligung durch Unterlassen als täterschaftliches zu werten ist (Rn. 122 f.). Auch besteht die Möglichkeit, nach Qualität und Inhalt der Garantestellungen zu differenzieren (Rn. 124 f.). Schließlich wird in Teilen der Literatur bei der Beteiligung an Unterlassungsdelikten grundsätzlich eine bloße Gehilfenstellung angenommen, sog. Lehre von der Einheitsbeihilfe (Rn.
