oder der Eigentumsverhältnisse[62]. Weil die richterliche Prüfung nach der Intention des BVerfG Wohnungsinhaber vor unverhältnismäßigen Eingriffen schützen soll, müsste eigentlich eine entsprechende Anordnung gegen jeden Wohnungsinhaber ergehen, der den Vollstreckungsorganen bekannt ist, damit seine Rechte abgewogen werden können.
8.19
Der § 758a Abs. 3 verlangt – im Einklang mit der schon früher h.M.[63] – keinen Durchsuchungsbeschluss gegen Wohnungsmitinhaber, auch wenn sie dem Gläubiger oder Gerichtsvollzieher bekannt sind. Vielmehr müssen sich der Schuldner oder der Drittgewahrsamsinhaber wehren (§§ 766, 793), falls die Durchsuchung unbillige Härten gegenüber dem Drittgewahrsamsinhaber nicht vermeidet. Diese pragmatische, mit der bisherigen Praxis übereinstimmende Regelung wirft die Frage auf, warum der Titelschuldner besser geschützt sein soll als der unbeteiligte Dritte. Müsste dann nicht – so könnte man dieser Verfassungsauslegung entgegenhalten – dem verurteilten Schuldner recht sein, was dem Dritten billig zu sein hat, nämlich repressiver Schutz (s.a. Rn. 8.30)? Immerhin erwähnt die Neuregelung die Drittinteressen; ihre Verfassungsmäßigkeit bleibt trotzdem zweifelhaft[64].
g) Untermiete
8.20
Bei Untermietverhältnissen kann das gewaltsame Betreten der Wohnung des Hauptmieters nötig sein, das ebenfalls zwar durch § 758 gedeckt ist, aber richterliche Anordnung erfordert, die sich auf den Durchgang beschränkt und natürlich die Durchsuchung dieser Wohnung nicht gestattet (sehr str.)[65].
h) Herausgabe und Duldung
8.21
Bei der Herausgabevollstreckung ist mit dem richterlichen Herausgabetitel noch nicht richterlich geprüft, ob die zwangsweise Wohnungsdurchsuchung im konkreten Vollstreckungsfall den Anforderungen des BVerfG entspricht, sodass es beim Erfordernis besonderer richterlicher Anordnung bleibt[66]; das gilt auch dann, wenn es sich bei der herauszugebenden Sache um ein festinstalliertes Gerät (z.B. Gas- oder Stromzähler) handelt[67]. Entsprechendes ist anzunehmen, wenn zur Durchsetzung eines Duldungstitels das Betreten der Wohnung des Schuldners unter Hinzuziehung des GV.s (§ 892) erforderlich ist[68]. Denn auch die Zuerkennung des materiellrechtlichen Duldungsanspruchs impliziert nicht die vom Verfassungsgericht geforderte Überprüfung des jeweiligen Vollstreckungszugriffs (m.E. selbst dann nicht, wenn sich der Anspruch im Betreten und Besichtigen der Wohnung erschöpft, wie z.B. beim Besichtigungsrecht des Vermieters vor Verkauf oder Neuvermietung). Auch § 758a Abs. 2 will diese Fälle ausweislich der Gesetzesbegründung gerade nicht vom Erfordernis richterlicher Durchsuchungsanordnung ausnehmen[69].
i) Räumung
8.22
Selbst beim Räumungstitel behält die verfassungsgerichtlich verordnete Sonderprüfung gewaltsamen Eindringens in die Wohnung ihren Sinn[70]; die begriffliche Lösung, die das völlige gewaltsame Ausräumen einer Wohnung nicht als „Durchsuchung“ i.S.d. Art. 13 GG subsumiert, wirkt spitzfindig. Die Regelung des § 758a Abs. 2 ist deshalb nicht ohne verfassungsrechtliches Risiko, wenn sie Räumungsvollstreckung gegen Widerstand ohne gesonderte richterliche Anordnung zulassen will[71]. Das gilt umso mehr, als die gesetzliche Regelung nicht zwischen der Vollstreckung richterlicher und nichtrichterlicher Titel unterscheidet[72].
j) Haft
8.23
Der Haftbefehl (§ 802g) wird zwar vom Richter im Vollstreckungsverfahren gesondert angeordnet, jedoch impliziert die Verhaftung durch den Gerichtsvollzieher (§ 802g Abs. 2) noch keine zwangsweise Wohnungsdurchsuchung nach dem Schuldner; vieles spricht dafür, auch insoweit – entgegen § 758a Abs. 2 ZPO – gesonderte Anordnung zu verlangen[73]. Der Haftbefehl berechtigt jedenfalls nicht dazu, die Verhaftung in den Räumen eines Dritten durchzuführen[74]; eine gesetzliche Grundlage, die dem GV das Betreten der Räume des Dritten gestattet bzw. den Richter zum Erlass einer Durchsuchungsanordnung ermächtigt, ist nicht ersichtlich[75]. Die Regelung des § 758a Abs. 1 beschränkt sich ausdrücklich auf die Wohnung des Schuldners.
Die richterliche Anordnung, einen Zeugen zwangsweise vorzuführen (§ 380 Abs. 2), ermächtigt den GV nicht, in anderer Sache die Wohnung des Zeugen (Schuldners) gegen dessen Willen zum Zweck der Pfändung zu durchsuchen[76].
k) Andere Formen gewaltsamer Vollstreckung
8.24
Zu einer Ausdehnung des Richtervorbehaltes auf andere Formen gewaltsamer Vollstreckung, z.B. Taschenpfändung außerhalb der Wohnung des Schuldners, besteht keinerlei Anlass[77]. Mangels gesetzlicher Grundlage darf der GV jedoch in den Räumen eines Dritten gegen dessen Willen eine Taschenpfändung beim Schuldner nicht vornehmen[78]; auch eine richterliche Erlaubnis[79] könnte insoweit nicht ergehen[80]. Um den Geldinhalt eines in einer Gastwirtschaft aufgestellten Automaten des Schuldners pfänden zu können, zu dem der Wirt den Zutritt verweigert, muss der Gläubiger das Zugangsrecht des Schuldners pfänden und gegebenenfalls vorher einklagen[81].
l) Entbehrlichkeit der richterlichen Erlaubnis bei Gefahr im Verzuge
8.25
Bei Gefahr im Verzuge (§ 758a Abs. 1 S. 2) kann der GV die Durchsuchung auch ohne richterliche Anordnung durchführen (Art. 13 Abs. 2 GG). Der verfassungsrechtliche Begriff „Gefahr im Verzug“ ist eng auszulegen, wobei richterlich angeordnete Durchsuchung den Regelfall darstellt und nichtrichterliche Durchsuchung die Ausnahme[82]. Gefahr im Verzuge liegt nach Ansicht des BVerfG vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Erlaubnis den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde[83], eine Formulierung, die der § 758a Abs. 1 S. 2 i.d.F. der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle 1999 wörtlich übernommen hat. Allgemeine Befürchtungen genügen insoweit nicht, es müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen (Beispiel: bevorstehender Wegzug ins Ausland[84]). Die bloße Durchsuchungsverweigerung ohne nähere Begründung kann schwerlich ausreichen[85]. Nachdem für den dinglichen Arrest (§ 917) bzw. die e.V. (§ 935) schon die wesentliche Erschwerung der Urteilsvollstreckung genügt, wird man kaum sagen können, sie gestatteten wegen „Gefahr im Verzuge“ stets implizit die Durchsuchung; oft wird für die richterliche Anordnung Zeit genug sein[86]. Die Entscheidung darüber, ob Gefahr im Verzuge besteht, trifft der GV (Rechtsbehelf: § 766)[87].
5. Verfahren der Durchsuchungsanordnung
8.26
Neben die inhaltlichen Streitfragen treten Verfahrensfragen. Orientierung für die Gestaltung des Verfahrens zur Erteilung der Durchsuchungsanordnung gab ursprünglich der inzwischen aufgehobene § 761 a.F.[88], nunmehr enthält die Regelung im § 758a einige wichtige Anhaltspunkte.
a) Grundzüge und Grundfragen
8.27
Zuständig ist gemäß § 758a Abs. 1 S. 1 das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Durchsuchung vorgenommen werden soll (Richtervorbehalt)[89]. Der Antrag des Gläubigers unterliegt seit 1.03.2013 einem Formularzwang (§ 758 a Abs. 6 i.V.m. § 1 ZVFV – Anlage 1)[90].
Nach
