href="#n33" type="note">33 ning arendati nende eeskujuliku mulje mõjul hilja ja väga kiiresti välja. On oluline, et õigusmõttele sügavat mõju avaldanud stoa filosoofia õitseaeg järgnes Kreeka õiguse õitsengule, aga eelnes Rooma omale.
Kuid antiikse õigussüsteemi arendas välja äärmiselt mitteajalooline inimliik. Seetõttu on tegemist läbinisti päeva-, koguni silmapilgu-õigusega. Idee poolest loodi seadus igal üksikjuhtumil uuesti, selle juhtumi jaoks, ja lakkas pärast selle juhtumi lahendamist olemast. Sama seaduse kehtimine ka tulevaste juhtumite kohta oleks rääkinud vastu antiikmaailma olevikumeelele. Oma ametiaasta algul koostas Rooma preetor edikti, kus andis teada õiguslikud juhtmõtted, mida ta kavatseb järgida, kuid tema järeltulija polnud nendega mingil moel seotud. Ja isegi kehtiva õiguse kitsendamine ühele aastale ei vastanud selle tegelikule rakendusele. Pigem formuleeris preetor vannutatud meeste jaoks igal üksikjuhtumil langetada tuleva otsuse kohta konkreetse õigusprintsiibi – nimeliselt alates lex Aebutia’st –, mille järgi tuli langetada see ja ainult see otsus.34 Seeläbi lõi ta ilma mingi kestvuseta, sõna otseses mõttes “oleviku-õiguse”.35
Näiliselt sarnane, kuid mõttelt hoopis teine – ja just seepärast nii sobilik näitama sügavat lõhet antiikse ja õhtumaise õiguse vahel – on geniaalne eht-germaanilik joon Inglise õiguses: kohtuniku voli õigust luua. Ta peab kohaldama õigust, millel idee poolest on igavene kehtivus. Kohtunik võib olemasolevate seaduste protsessi käigus rakendamist (kus nende otstarve ilmsiks tuleb) oma ettekirjutustega (rules) (millel pole midagi ühist mainitud preetorliku kirjatööga) omal äranägemisel korrastada. Aga kui ta konkreetsete faktide põhjal järeldab, et antud juhul on tegemist millegagi, mille puhul kehtivas õiguses on lünk, siis võib ta lünga otsemaid sulgeda ja niisiis protsessi käigus luua uue õiguse, mis – eeldades teiste juristide kindlavormilist heakskiitu – kuulub sestpeale püsiseaduste hulka. Just see on nii mitte-antiikne kui üldse võimalik. Vaid seetõttu, et avaliku elu kulg jääb ühe ajastu jooksul oluliselt ühesuguseks ning tähtsamad õiguslikud olukorrad ikka ja jälle korduvad, kujuneb Roomas aegamööda välja hulk juhtmõtteid, mis kogemuspäraselt – mitte sellepärast, et neile oleks antud volitusi tuleviku jaoks – aina uuesti päevakorrale tulevad, teatavas mõttes ikka uuesti luuakse. Nende juhtmõtete kogum (mitte süsteem) loob nüüd “õiguse”, nagu see esineb preetorite hilisemas praktikas, ediktide-kujulises seadusandluses, mille olulisemad koostisosad preetor otstarbekuse tõttu teistelt üle võtab.
Niisiis tähendab kogemus antiikse õigusmõtte jaoks midagi muud kui meile: see pole ülevaade lünkadeta seaduste massist, kus on ette nähtud kõik võimalikud juhtumid, ja oskus neid kasutada, vaid teadmine, et mõnesuguseid õiguslikke olukordi tuleb ikka ja jälle uuesti ette, nii et on mõistlik säästa end õiguse igakordsest uuesti leiutamisest.
Eht-antiikne vorm, milles seadused aegamisi kogunevad, on seega peaaegu iseendast toimuv üksikute elunormide (nomos), seaduste (lex) ja ediktide summeerimine, nagu preetorite ametiõiguse ajal Roomas. Igasugune olemasolev n. – ö. seadusandlus (Soloni, Charondase, Kaheteistkümne tahvli seadused) on lihtsalt aeg-ajalt tehtud otstarbekas kokkuvõte sellistest ediktidest. Gortyni linnaõigus, mis loodi umbes üheaegselt Kaheteistkümne tahvli seadustega, kujutab endast lisandusi ühe vanema seadustekogu juurde. Iga vastne linn lõi endale peagi linnaõiguse, kusjuures tuli ette palju diletantlust. Seepärast pilkas Aristophanes oma “Lindudes” seadusevabrikante. Süsteemi pole kusagil, veelgi vähem kavatsust õigust pikaks ajaks paika panna.
Teravaimas vastuolus sellega esineb Õhtumaal kalduvus kogu elav õiguslik aines kohe alguses igati liigendatud ja ammendavasse koguteosesse kätkeda, kus on juba ette antud otsus iga tulevikus mõeldava juhtumi käekäigu kohta. Kogu õhtumaine õigus luuakse tuleviku, kogu antiikne õigus silmapilgu jaoks.
Sellele näib vastu rääkivat tõsiasi, et tegelikult oli antiikajal olemas seadusi käsitlevaid traktaate, mida elukutselised seadusemehed olid loonud püsiva kasutamise eesmärgil. Igatahes ei tea me vähimatki antiigi varasemast (1100–700 e.Kr.) õigusest, ja võib vist kindel olla, et kirja seda ei pandud – erinevalt talupoegade ja linnade varase tavaõiguse ülestähendustest gooti ja araabia koiduajal (“Sachsenspiegel”, Süüria seaduseraamat). Vanima meile teadaoleva kihi moodustavad alates 7. sajandist e.Kr. loodud kogumikud, mis omistati müütilistele või poolmüütilistele isikutele, kelleks on Lykurgos, Zaleukos, Charondas, Drakon36 ja mõni Rooma kuningas.37 Nagu järeldub legendivormist, olid need seadustikud olemas, kuid nende tõelisi autoreid, kodifitseerimise tegelikku protsessi ega algset sisu Pärsia sõdade aegsed kreeklased ei tundnud.
Teine õiguslik kiht, mis vastab Justinianuse koodeksile ja Rooma õiguse retseptsioonile Saksamaal, seostub nimedega nagu Solon (600 e.Kr.), Pittakos (550 e.Kr.) ja teised. Need on juba väljakujunenud linliku vaimuga õigused. Nende nimetuseks oli politeia või nomos, erinevalt vanadest nimetustest thesmos või rhetros.38 Tegelikult tunneme seega ainult hilisantiigi õiguse ajalugu. Miks nüüd need ootamatud kodifitseerimised? Juba põgus pilk nimetustele ütleb, et neil juhtudel pole kokkuvõttes üldse tegemist õigusega, mis puhaste kogemuste järeldusena kirja peab pandama, vaid et siin otsustatakse poliitilisi võimuküsimusi.
On suur eksitus uskuda, nagu võiks üldse olla olemas õigust, mis hõljub asjade kohal ja on poliitilis-majanduslikest huvidest täiesti sõltumatu. Seda võib kujutleda, ja inimesed, kes poliitiliste võimaluste väljamõtlemist poliitiliseks tegevuseks peavad, ongi seda alati niimoodi kujutlenud. Kuid see ei muuda tõsiasja, et niisugust abstraktsioonidel rajanevat õigust ajaloolises tegelikkuses ei esine. Igas õiguses kätkeb üldistatud vormis selle autorite maailmapilt, ja igas ajaloolises maailmapildis kätkeb poliitilis-majanduslik tendents, mis ei sõltu sellest, mida üks või teine teoreetiliselt mõtleb, vaid sellest, mida tahab seisus, kelle käes on tegelik võim ja koos sellega õigusloome. Iga õiguse on üldsuse nimel loonud üksainuke seisus. Anatole France on öelnud, et majesteetliku võrdsusega keelavad meie seadused nii rikkal kui ka vaesel leiba varastada ja tänavanurgal kerjata. Siin on kahtlemata tegemist ühepoolse õigusega. “Teised” aga teevad alati katset läbi suruda oma eluperspektiivist nähtud õigust kui ainsana õiglast. Niisiis on igasugune seadusandlus poliitiline ja nimelt parteipoliitiline tegevus. Sel puhul on põhiseadus (politeia) kas nii, nagu Soloni demokraatlikus aktis, seotud sama vaimu kandva eraõigusega (nomoi), või siis eeldatakse politeia’t, mida eraõigus peab tugevdama – nagu Drakoni ja detsemvirite39 oligarhilises aktis. Alles oma püsivate õigustega harjunud õhtumaised ajaloolased on seda seost alahinnanud. Antiikaegne inimene teadis väga hästi, millega neil juhtudel tegemist oli. Detsemvirite loodu oli viimane puhtpatriitsliku vaimuga õigus Roomas. Tacitus nimetab seda õiglase õiguse lõpuks (finis aequi juris, Ann. III, 27). Sest niisamuti nagu pärast detsemvirite kukutamist ilmub selge sümboolsusega kümme tribuuni, nii algab Kaheteistkümne tahvli ja sellele aluseks oleva põhiseaduse vastu lex rogata, rahvaõiguse pikkamisi õõnestav tegevus, mis rooma visadusega püüdleb selle poole, mille Solon oli Drakoni töö (patrios politeia, atika oligarhia õigusideaali) vastu teostanud ainsa liigutusega. Pikas võitluses oligarhia ja deemose vahel said toona lahinguhüüuks Drakoni ja Soloni nimed. Roomas olid selleks senati ja tribunaadi institutsioon.
“Lykurgose” nimega seostatav Sparta põhiseadus väljendas Drakoni ja Kaheteistkümne tahvli seadustega sarnanevat ideaali ning ka talletas selle. Kui võrrelda seda väga sarnaste oludega Roomas, siis lähevad Sparta kuningad tarquiniusliku türanni positsioonilt aegamööda üle Gracchuste tüüpi tribuuni omale: viimase Tarquiniuse kukutamine või detsemvirite ametissepanek – mis kujutas endast tribunaadi ja tema suundumuste vastast putši – vastab umbes Sparta kuningate Kleomenes I (488 e.Kr.) ja Pausaniase (470 e.Kr.) kukutamisele; Agis III (333 e.Kr.)
Teisel sajandil e.Kr. kehtestati Roomas kaks
L. Wenger. Recht der Griechen und Römer, lk. 166 j.
Beloch. Griechische Geschichte I, I, lk. 350.
Kelle taha jääb etruski õigus, vanarooma õiguse algvorm. Rooma oli etruski linn.
Busolt. Griechische Staatskunde, lk. 528.
Seega pole meile Kaheteistkümne tahvli seaduste juures ajalooliselt tähtis nende väidetav sisu, millest Cicero ajal võis vaevalt mõni ehtne lause säilinud olla, vaid kodifitseerimise poliitiline akt ise, mille suundumus on kooskõlas Tarquiniuste türannia kukutamisega senati oligarhia poolt, ja mis kahtlemata pidi nende ohustatud edu tulevikus kindlustama. Tekstile, mida Caesari ajal poisikesed pähe õppisid, sai küllap osaks sama saatus nagu vanema aja konsulite nimekirjale, kuhu kanti üha sisse suguvõsade nimesid, kes olid palju hiljem rikkuse ja mõjujõu saavutanud. Hiljaaegu on Pais ja Lambert kogu selle seadusandluse olemasolus kahelnud, ning neil võib õigus olla selles, et Kaheteistkümne tahvli sisu polnud selline, nagu hiljem arvati – mis siiski ei muuda ebareaalseks 450. aasta e.Kr. paiku aset leidnud poliitilist sündmust.
