an Arbitral Tribunal Really Ensure that its Award is Enforceable?, en Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing, 2005, p. 429.
240 Lo que algunos llaman ‘a verdad sabida y entera fe guardada’.
241 Así lo defienden Michael Bühler y Sigvard Jarvin, Can the question of the law applicable to the merits be left undetermined by the amiable compositeur? (inédito). Sus palabras exactas son “the amiable composition clause is not, unless it is expressly excluded by the parties, a waiver of the rights to the application of the law, but only to its strict application by the arbitral tribunal.” Citan al respecto a E. Loquin, L’amiable composition en droit comparé et international, contribution à l’etude du non-droit dans l’arbitrage commercial international, Trabaux du CREDIMI, Paris, 1980.
242 Debo admitir que un asunto que tuve hace algunos años me forzó a realizar una investigación sobre el tema y me hizo concluir que la forma de actuar es la descrita en los párrafos anteriores como conservadora. Desde entonces, en mis cursos de arbitraje, así lo he enseñado. Sin embargo, he cambiado de opinión.
243 Alejandro Ogarrio Ramírez España. El contexto fue un intercambio de observaciones dentro del Comité de Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional. Febrero-marzo de 2007. Las palabras que a continuación doy son mi explicación a sus observaciones. Espero estarle haciendo justicia.
244 Si el árbitro encuentra que el derecho arbitral aplicable adopta la postura conservadora, tendrá que actuar como tal. Después de todo, ello significará que el pacto de las partes de arbitrar ex aequo et bono en la sede X significa: ex aequo et bono según se concibe en el derecho arbitral X. Pero si el tema está abierto (como es el caso de México) podrá actuar liberalmente y postulo que la judicatura debe respetar dicho actuar.
245 Esta sección está basada en un artículo denominado las costas en el arbitraje, ¿una zanahoria o un palo?, publicado por el autor en Pauta 2007, Boletín del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional.
246 A diferencia del resto del derecho arbitral mexicano, el capítulo de costas (artículos 1452 a 1456 del Código de Comercio) está inspirado en el Reglamento de Arbitraje de la uncitral de 1976. Esta es una de las pocas áreas en las que la ley mexicana sobre arbitraje se apartó de la ley modelo de la uncitral. Al hacerlo se copiaron, casi en su totalidad, las disposiciones sobre el tema del Reglamento de Arbitraje de la uncitral de 1976. (Artículos 38 a 41 del Reglamento de Arbitraje de la uncitral.)
247 Por lo general abarca los siguientes conceptos: (a) honorarios del tribunal arbitral; (b) gastos del tribunal arbitral, incluyendo los de viaje; (c) costos de asesoría pericial o cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; (d) gastos incurridos por los testigos, incluyendo de viaje, en la medida en que sean aprobados por el tribunal arbitral; (e) gastos de representación y asistencia legal de la parte que prevalece, cuando dichos gastos hayan sido reclamados durante el procedimiento arbitral y exclusivamente en la medida en que el tribunal arbitral determina que los mismos son ‘razonables’; y (f) cualesquiera gastos y honorarios de la autoridad designadora del tribunal arbitral o supervisadora del arbitraje, en su caso.
248 Committee Report Note on the travaux preparatoires, p. 43. Pieter Sanders, Commentary on The uncitral Arbitration Rules, II YBCA, 1977, pp. 214-217.
249 Artículo 1455 del Código de Comercio.
250 Artículo 1454 del Código de Comercio.
251 Por ejemplo, en un caso que recibió atención pública (Ethyl Corporation v. the Government of Canada, Laudo sobre competencia de fecha 24 de junio de 1998), la falta de cumplimiento con un requisito de procedencia del arbitraje dio como lugar un incidente que involucró una audiencia. Al concluir el mismo el tribunal sostuvo que, no obstante que era cierto que el demandante no había cumplido con el requisito en cuestión, era necesario desechar la reclamación puesto que ello solo invitaría al desperdicio de recursos (tiempo). Sin embargo, dado que el incumplimiento del requisito estaba demostrado, la sanción más adecuada era repercutir todos los gastos de dicha etapa a la parte que incumplió con el mismo.
252 Existen diferentes tipos de incentivos: económicos, sociales y morales. Los económicos generan consecuencias financieras; los sociales implican el deseo de no ser percibido como alguien que hace algo reprochable; y los morales consisten en no hacer cosas malas.
253 Un estudio reciente aborda el fenómeno y aboga por una concepción, confección y utilización del Derecho de tal forma que se tomen en cuenta los incentivos: González de Cossío, El Estado de Derecho: un Enfoque Económico (en edición).
254 Para cierto tipo de conducta, los incentivos sociales son muy eficaces. Piénsese por ejemplo en el caso de conducta delictiva. Es sabido que el derecho penal tiene un alto grado de falibilidad. Ante ello, ¿porqué no existe más crimen? Una respuesta reside en el deseo de la gente de no ser percibido como un delincuente. De ser cierta la explicación, querría decir que, aun ante una parca ejecución del Derecho Penal se logra disuadir conducta antisocial. Ello pone en manifiesto lo poderosos que pueden ser los incentivos.
255 Por ejemplo, una multa pequeña puede invitar, más que desalentar, la conducta en cuestión.
256 Claro, esto supone sofisticación del practicante. La suposición puede ser insostenible a corto plazo pero es aceptable a largo plazo. Además, aunque no lo fuera, el diseño del derecho tiene que realizar dicha suposición, so pena de quedarse marginado por la realidad o permanecer como un instrumento burdo.
257 Deseo citar como ejemplo y aplaudir la postura adoptada por el tribunal arbitral en el caso CDC Group PLC v. Republic of the Seychelles (11 ICSID Reports 2005, p. 266) donde se ordenó a la parte que perdió cubrir la totalidad de las costas dado que la reclamación de nulidad del laudo carecía por completo de mérito. Como dijo el Tribunal: “The annulment application was fundamentally lacking in merit (…) and repondent’s case was to any reasonable and impartial observer most unlikely to succeed” (párrafo 89 del laudo final). Como puede verse, las costas fueron utilizadas como un palo.
258 ¿Porqué litigar de buena fe si no recibo los beneficios de ello? O lo que es peor, dado que mi adversario litiga de mala fe, y dado que no se repercutirán los costos en consecuencia, ¿porqué no jugar dicho juego? Como puede verse, no distribuir los costos en atención a la conducta procesal que los genera, incentiva
