es decir por la producción de errores in procedendo o in iudicando.
Así el superior podrá revisar la resolución impugnada ya sea porque la misma fue emitida pese a que en primera instancia hubo un error en el procedimiento (por ejemplo, una falta de notificación) o porque el error se produjo en la misma resolución impugnada (por ejemplo, una falta de motivación de la resolución o una indebida aplicación del derecho material).
Una primera cuestión que surge es qué poderes tiene el juez superior respecto a la declaración de nulidad. Y es que es innegable que el órgano superior tiene facultades para declarar la nulidad dentro de un proceso. Esta facultad se puede ejercer de oficio o a pedido de parte. Se analizarán cada una de estas situaciones:
En lo que respecta a la apreciación de oficio en la segunda instancia, tradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes del tribunal de apelación se halle el de verificar la regularidad procesal de la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detecta cualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a determinados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna de las partes lo haya planteado. Y así, la interpretación que predomina en la doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del órgano jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el recurso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las actuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese producido un vicio que lo justifique61.
El órgano jurisdiccional, en cualquier recurso, está limitado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el mismo, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in peius. Además, pueden existir pretensiones inadmisibles en determinados recursos, limitación esta última que no afecta a la nulidad, que es siempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto Vergé Grau62 la absorción de la nulidad en los medios de impugnación hace que una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la jurisdicción para apreciar, incluso de oficio, la nulidad.
Pero no solo la doctrina sino que también la jurisprudencia se inclina por admitir la subsistencia de este poder-deber de los órganos jurisdiccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. Así destaca la sentencia emitida en razón de la casación Nº 1056-96/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 22 de abril del 1998 (pp. 739-740), que dispone: “La causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso está dirigida a cuestionar la inobservancia de normas de orden público y de ineludible cumplimiento; siendo los presupuestos procesales uno de ellos por garantizar la observancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley”.
La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potestad del tribunal de apelación de apreciar de oficio los vicios in procedendo no cabe predicarla de la cuestión que, una vez determinada esa premisa, inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma que se hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad y que no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio en apelación, o si, por el contrario, sólo algunos gozan de tal calidad.
Por lo que se refiere a las infracciones de protección relativa, su alegación es siempre necesaria y no está permitido al tribunal apreciarlas de oficio. Esta afirmación, sin embargo, es aplicable únicamente a aquellos procesos en los que todas las partes estén apersonadas, pues la relatividad de la protección requiere, como requisito inexcusable, que exista la posibilidad de consentir la infracción. En consecuencia, la apreciación de infracciones referentes a los actos de comunicación, cuando a las que afecten no estén apersonadas en el proceso, puede, sin duda, ser apreciada de oficio en cualquier instancia o recurso. Debiendo aplicarse tal criterio no sólo a los actos iniciales, sino también a los posteriores cuando produzcan efectos análogos.
Cosa muy distinta sucede con las infracciones de protección absoluta, las cuáles, sin excepción, pueden ser valoradas por el órgano del recurso y fundamentar la declaración de nulidad de actuaciones y reposición de las mismas al momento en que se cometió la infracción. El ejercicio de esta facultad de oficio no requiere siempre la audiencia de las partes, tal como prevé la parte final del segundo párrafo del art. 176.
Lamentablemente, el CPC limita la actuación del órgano ad quem únicamente a la denuncia de las nulidades procesales ocurridas en segunda instancia, no respetando lo que la doctrina viene recogiendo y que exponíamos en los párrafos anteriores. Es por ello que en este punto, queda demostrado una insuficiencia legislativa que va en detrimento de la consecución de una sentencia justa.
Cuando el pedido de revisión por vicio de nulidad es a pedido de parte, facultad a la que hace referencia el propio art. 176 CPC cuando establece que, sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de la apelación.
Es preciso insistir en que la vía constituida por los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se configura como el medio ordinario por antonomasia a través del cual hacer valer, y en su caso, declarar, las posibles nulidades de actuaciones. Esto es así al punto que si la parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinante de nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla y luego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vías, las mismas han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanación que, en cada caso, tenga el órgano judicial correspondiente.
La absorción de la nulidad dentro de la disciplina general de los recursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante, cabe plantearse si la invocación de la nulidad como motivo del recurso configura una categoría impugnatoria peculiar. Para ello hay que recordar que la distinción entre medios de impugnación y medios de gravamen es útil sólo como principio general. Pero esta diferenciación de contenido no procede, en opinión de Hernández Galilea63, de una peculiar naturaleza del recurso, sino de la propia pretensión que se introduce en el mismo. Así pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturaleza del recurso en el que se alega como motivo64.
Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes pretendan hacer valer deberán ser invocadas a través de los recursos establecidos contra la sentencia definitiva. Siendo éste el régimen general querido por el legislador, es evidente que la determinación de los recursos utilizables, así como de las condiciones de utilización, es del máximo interés, por cuanto la elección de una vía inadecuada puede impedir definitivamente la valoración de la nulidad.
Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden jurisdiccional civil no es un derecho de carácter absoluto; no puede alcanzar en ningún caso a la necesidad de crear recursos inexistentes ni modificar la regulación procesal de los que ya existen, sino que garantiza simplemente que la utilización de los recursos legalmente previstos no le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos65. Por ello, la falta de resolución expresa de un recurso válidamente interpuesto supone para el recurrente la privación de un remedio legalmente previsto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. I TP CPC, 139.3 CP.
Ahora bien, los preceptos que disponen la invocación de la nulidad a través de los recursos no establecen limitación alguna. Por consiguiente, lo único que puede determinar la exclusión de alguno de ellos es su propia regulación.
Otra cuestión que surge en materia de apelación es la referida a las causales de inadmisibilidad e improcedencia de este recurso. Y es que como ya se ha analizado en este trabajo al hablar de la demanda, el legislador no tiene una buena técnica al momento de concretar cuáles son las causales de inadmisibilidad y de improcedencia de los actos procesales.
Así, de manera general el legislador sí es claro al momento de regular los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia en los arts. 357 al 359 CPC66. Pero más adelante, cuando regula en concreto cuáles son los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia del recurso de apelación, no utiliza una técnica legislativa correcta. Así en
