de regular la actuación judicial de los derechos privados, en concordancia con la raíz y fuente de donde se nutre el proceso civil, esto es, atendiendo a la naturaleza privada disponible del derecho material.
Resuelto el problema anterior, podemos preguntarnos otra cuestión: ¿los diversos defectos de incongruencia que el legislador establece en la ley tienen como base y fundamento del deber un único principio nuclear o por el contrario, debemos de atender, caso por caso, a la clase de incongruencia para determinar el principio fundamentador que se altera?: La respuesta es sencilla: el principio fundamentador de la congruencia no es siempre el mismo, sino que varía en función del defecto de incongruencia que el titular del órgano jurisdiccional haya incurrido. Tal afirmación que parece opuesta a la solución que hemos dado anteriormente, se justifica en base a las siguientes consideraciones:
a. No todos los supuestos que la ley establece como infracción del, deber de congruencia, pueden estimarse como clases de incongruencia.
b. La incongruencia por ultra petita y extra petita son en rigor los únicos defectos de incongruencia judicial y consecuentemente de alteración del llamado principio dispositivo.
c. La llamada incongruencia por omisión de pronunciamiento no entraña defectos de incongruencia sino más bien engendra la infracción de deberes atenientes al ejercicio de la actividad jurisdiccional, entre ellos, el de administrar tutela judicial efectiva.
Con lo hasta aquí explicado sobre la incongruencia, considero ya se habrá detectado un error de este inc. 4 del art. 122 CPC, y es que como ya se ha visto la congruencia exige una exhaustividad entre lo pretendido y lo resuelto por el juez. Por ello, el inc. 4 del 122 CPC debió haber hecho referencia a las pretensiones de las partes y no a los puntos controvertidos. Este error del legislador se repite también en la práctica y así, es muy frecuente que, al momento de fijar los puntos controvertidos, el juez fije por tales a las pretensiones. Y ello es un error porque mientras las pretensiones son exigencia de subordinación del interés ajeno al propio, los puntos controvertidos son los hechos sobre los cuales las partes están en disconformidad sobre su existencia, fecha de realización, duración, o sobre otro cualquier elemento de los mismos.
Volviendo al tema de si los requisitos establecidos en el art. 122 CPC son o no verdaderos concluimos que los establecidos en los incisos 5, 6 y 7 del art. 122 sí son requisitos correctos de validez ya que están referidos a la indicación del plazo para su cumplimiento, la condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y, la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo; dado que la ausencia de la indicación del plazo para su cumplimiento sí generaría indefensión puesto que no se sabría cuál es el plazo para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia; y la ausencia de la condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago generaría una vulneración a la tutela judicial efectiva ya que no se sabría si corresponde o no su pago o la exoneración; y por último la falta de la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo también es una causal de nulidad puesto que si no hay firma del juez entonces no se puede decir que el acto de la sentencia es una manifestación de voluntad del juez, de allí que proceda su nulidad.
5.2. Cosa juzgada
Aunque la sentencia de primera instancia suele ser, en la mayoría de las ocasiones, sentencia definitiva, es decir, una sentencia que pone fin a la instancia, mas no al proceso; también es cierto que puede suceder que, al no ser impugnada la sentencia de primera instancia, ésta se convierta en sentencia firme y adquiera la calidad de cosa juzgada.
Montero Aroca define a la cosa juzgada como “la fuerza que el ordenamiento jurídico concede al resultado de la actividad jurisdiccional declarativa, fuerza que consiste en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de la decisión judicial”40.
Si bien es cierto se define a la cosa juzgada como afirmación de una voluntad concreta de la ley41, es usual emplear dicho término en otras acepciones. Por ejemplo, De la Oliva42 nos dice que es común usar el término de cosa juzgada en dos sentidos: como estado jurídico y como efecto de ciertas resoluciones. A cada una de estas acepciones les corresponden las siguientes frases: “hay cosa juzgada” y “tiene el efecto de cosa juzgada”. Pero precisa que ambos sentidos se encuentran relacionados entre sí: la conexión se establece en que el estado jurídico de cosa juzgada al que puede llegar un asunto se produce a consecuencia de una decisión jurisdiccional, es decir, de una resolución judicial. Las resoluciones judiciales son el punto de partida para explicar el tema de la cosa juzgada. Aquí es oportuno aclarar que ciertos autores predican la cosa juzgada no con relación a resoluciones judiciales, sino con relación al proceso. Discusión que De la Oliva considera inútil puesto que las resoluciones judiciales son el resultado del proceso mismo, considerado como actividad compleja43, posición que se comparte.
5.3. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material
Es frecuente observar que los autores inician el estudio de la cosa juzgada diferenciando entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.
Por cosa juzgada formal se entiende la firmeza de la resolución, sea una resolución sobre el fondo o no. Así, la resolución judicial firme despliega sus efectos dentro del mismo proceso: en cuanto al juez que la ha dictado, en el sentido de vincularlo de manera que no puede alterarla; y en cuanto a las partes, porque ya no pueden impugnarla (bien porque no se concede contra ella ningún recurso ordinario ni extraordinario, o por el transcurso de los plazos señalados para interponer los recursos concedidos por la ley). Y así se habla, respectivamente, del efecto positivo (deber de ajustarse a lo que ya ha sido juzgado) y negativo (exclusión de toda decisión judicial futura sobre la misma pretensión judicial) de la cosa juzgada formal.44
De acuerdo con esto, la autoridad de cosa juzgada formal de una resolución no es inmodificabilidad en general, sino simplemente inmodificabilidad como consecuencia de la inadmisibilidad de oposición y recurso o, dicho de otra manera, inmodificabilidad por las instancias superiores; es decir, inimpugnabilidad45. Inclusive hay quien prefiere llamarla preclusión, pues indica la imposibilidad de recurrir o impugnar una resolución46.
Con respecto a la cosa juzgada formal cabría plantearse si es superfluo éste concepto porque existen los de inimpugnabilidad y firmeza que explican exactamente el mismo fenómeno. Andrés De la Oliva47 responde negativamente esta pregunta pues para él cosa juzgada formal significa una cosa distinta a inimpugnabilidad y firmeza. Y lo explica así: los dos términos en cuestión se limitan a expresar dos caracteres negativos: la imposibilidad de revocar la resolución y de sustituirla por otra distinta48. La cosa juzgada formal no sólo hace referencia a que la resolución que alcanza la autoridad de cosa juzgada no pueda ser revocada; se trata primordialmente, de que tiene que ser respetada, es decir que tiene que ser efectiva para los sucesivos actos del mismo proceso. Así, además del carácter negativo evidente, la cosa juzgada formal posee un carácter positivo49.
Y hay otra idea que reafirma el argumento anterior y es que hay casos en que determinadas resoluciones, pese a ser firmes en el sentido de inimpugnables, no producen la cosa juzgada formal. Así, por ejemplo, las relativas a determinados recursos devolutivos, como la apelación, cuando el tribunal ad quem puede rectificarse (en el sentido de cambiar) a sí mismo o al tribunal a quo50.
Otro argumento que se esgrime contra la existencia de la cosa juzgada es que el término ejecutoriedad de la resolución firme o inimpugnable expresa todos los efectos de tal resolución, también el positivo que se acaba de resaltar, y que incluso lo hace más claramente que el concepto de cosa juzgada formal51. Sin embargo este argumento también es desechado porque puede ejecutarse una resolución no firme52, como las declaradas provisionalmente ejecutables. De la Oliva por su parte, afirma que, de un lado, el concepto de ejecutoriedad sólo se aplica a las resoluciones que deciden algo positivo, es decir a las resoluciones que en su parte dispositiva mandan algo susceptible de ser ejecutado, y de otro, no equivale enteramente a la vinculación que una resolución
