Haya de la Torre, aunque sí a poner fin al asilo.
LEY NACIONAL DE MIGRACIONES N° 25871 (19)
Marcelo R. López
Las denominadas «competencias personales» que tiene a su cargo el Estado en el ejercicio de su soberanía comprende el régimen jurídico al que se encuentran sujetos los no nacionales dentro de su jurisdicción exclusiva. Cada Estado, al admitir el ingreso de extranjeros en su territorio, regula en el ámbito de su derecho interno su estatus jurídico y en consecuencia demarca el orden normativo al que se sujetarán mientras residan en él.
Esta competencia no solo importa efectos en el ámbito interno; lleva también ínsita la proyección internacional estatal en la necesaria instrumentación de la cooperación internacional, por un lado, y por otro las limitaciones que el derecho internacional general y particular le imponen, sustentadas fundamentalmente en la protección de los Derechos Humanos reconocidos y protegidos universalmente, cualquiera sea el territorio en el que se sitúen; así Manuel Diez de Velasco (2009: 611) señala que ello obedece: «Primero, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición de seres humanos […]».
Las normativas estatales que determinan la política migratoria de un país encuentran limitaciones en el ámbito del derecho internacional contemporáneo, vinculadas con diversos aspectos, tales como la prohibición de impedir la entrada de personas a su territorio fundada en motivos de raza, religión, nivel de instrucción, país de origen (salvo por cuestiones de seguridad nacional debidamente fundadas), lo que contradiría no solo el mantenimiento de relaciones de amistad y cooperación entre los pueblos, sino también la efectiva vigencia de los derechos humanos. Ello sin perjuicio de la posibilidad que los Estados tienen de regular estatutos particulares respecto de la documentación exigida para el ingreso, conforme las diversas vinculaciones que entre los estados se hayan desarrollado. De la misma manera, la expulsión de extranjeros del territorio nacional debe sustentarse en el «principio de razonabilidad» que impida la arbitrariedad en su ejercicio.
El derecho internacional general ha establecido un importante límite a la regulación del tránsito y permanencia de una persona en territorio extranjero, e implica el otorgamiento de un trato que le garantice condiciones mínimas para el ejercicio de sus derechos básicos; es lo que se ha dado en llamar el standard minimum. La concesión y el reconocimiento de dicho standard constituye en la actualidad una referencia frecuente en el ámbito del derecho internacional e interno de los Estados; su contenido se halla en constante evolución y ampliación, en razón del reconocimiento universal de los derechos humanos y de los avanzados procesos de integración interestatal, teniendo siempre como eje conductor la dignidad del ser humano. Al respecto señala Manuel Diez de Velazco:
Para determinar el contenido en concreto del standard mínimum habrá que recurrir no solo a las normas del Derecho Internacional, generales y particulares, sino también al Derecho comparado, para extraer del mismo los derechos que se consideran como básicos por la mayoría de las legislaciones internas (Diez de Velasco, 2009: 619).
El Estado Argentino ha tenido desde sus inicios una especial consideración a la cuestión relativa al derecho de extranjería; en ese sentido Juan Bautista Alberdi recomendaba a los constituyentes de 1853 promover la inmigración, en particular la europea, fiel a su lema de que «gobernar es poblar», expresando
Si hemos de componer nuestra población para nuestro sistema de gobierno, si ha de sernos más posible hacer la población para el sistema proclamado que el sistema para la población, es necesario fomentar en nuestro suelo la población anglosajona […] la constitución debe ser hecha para poblar el suelo solitario del país de nuevos habitantes, y para alterar y modificar la condición de la población actual (Alberdi, 2005: 165).
Concepción seguida por los constituyentes en diversos artículos de la Constitución Nacional (CN), delineando las políticas migratorias estatales. Resulta ilustrativo, como enseña Germán Bidart Campos, que la idea de fomento de la inmigración europea a la que hace referencia el art. 25 CN, debe ser interpretada histórica y dinámicamente, en cuanto resulte de ella una inmigración apta para el progreso moral y material de nuestra comunidad (Bidart Campos, 1988: 136).
El art. 20 CN expresa con claridad dicho espíritu, consagrando la equiparación de derechos civiles entre nacionales y extranjeros, lo que manifiesta la generosa apertura inmigratoria inspirada en «la prédica de Alberdi, principios de justicia y, especialmente, al fomento de la inmigración que reclamaban la escasa población y el progreso del país» (Zarini, 1988: 110); esta equiparación constituye una importante referencia conteste con el estándar mínimo mencionado, formulada con anterioridad a su expresión internacional.
Esta no es la única prescripción que sobre el derecho de extranjería contiene nuestra Carta Magna; ya el propio Preámbulo impone como objetivo del Estado el de «asegurar los beneficios de la libertad […] para todos los hombres del mundo que quieran habitar el territorio argentino». El art. 75 inc. 12 otorga competencia al Congreso de la Nación para dictar leyes sobre nacionalidad y los derechos de los extranjeros se amplían notablemente con la constitucionalización de los tratados internacionales sobre derechos humanos, operada en la reforma constitucional de 1994, en el art. 75 inc. 22, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.
La Constitución no se ha limitado a expresar el anhelo de fomento de la inmigración; ordena su reglamentación mediante leyes del Congreso Nacional que regulen la política migratoria en consonancia con aquella, con los tratados sobre derechos humanos y sobre migraciones, como la Convención sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de la ONU, mediante Resolución nº 45/158 de diciembre de 1990, aprobada por Ley nº 26202 de 2006 (BO 17/01/07) (20); los acuerdos celebrados en el marco del Mercosur, referidos a residencia para los nacionales de los países que lo integran y asociados; y con numerosos tratados bilaterales, en particular con los países limítrofes.
El marco regulatorio argentino se integra, entre otras, por las leyes de migraciones, de protección y reconocimiento al refugiado, sobre trata de personas, todas ellas tendientes a optimizar las condiciones de residencia de los extranjeros en el territorio de nuestro país. En este contexto la Ley de Migraciones n° 25871 de diciembre de 2003, promulgada de hecho el 20/01/04, encuentra sus antecedentes en la Ley nº 817 de Inmigración y Colonización del año 1876, a la que le cupo la misión de regular los grandes procesos migratorios de fines del siglo XIX y de las primeras décadas del siglo XX; mantuvo su vigencia hasta su derogación ocurrida en el año 1981 por la Ley nº 22439, derogada a su vez por la ahora vigente.
La actual ley de migraciones tiene por finalidad regular los derechos y obligaciones de los extranjeros residentes en el país, en particular su admisión, permanencia y egreso. Define al inmigrante en su art. 2, como aquel «extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporaria o transitoriamente en el país conforme a la legislación vigente». El sustantivo «inmigrante», que remite a la palabra «extranjero», requiere una delimitación conceptual. Diez de Velasco diferencia dos modos de comprensión: un criterio de determinación por exclusión, según el cual son extranjeras todas aquellas personas no nacionales del territorio en el que se encuentran; esto incluye no solo a nacionales de otros Estados sino también a los apátridas. El otro criterio para su determinación es más restrictivo,
… se considera extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes o en el caso de las personas jurídicas , en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple […] (Diez de Velasco, 2009: 615).
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