actividad sexual comienza a quedar envuelto en la cuestión de la edad como vulnerabilidad específica.[129] Por lo tanto, a continuación pasamos al régimen específico del derecho internacional que se ocupa de los derechos humanos de los “jóvenes”, definidos en el derecho internacional como los menores de 18 años, para explicar el giro de los movimientos por los derechos humanos hacia la persecución penal. Aunque al final sugerimos que el régimen internacional de los derechos del niño también puede ayudar a limitar al Estado carcelario, en la práctica ha sido un entorno propicio para el Estado penal en al menos tres formas. En primer lugar, la idea del niño como “en peligro”, inmaduro, incluso inocente, y distinguible a nivel mundial como una característica de la edad ha sido creada en parte por el régimen internacional. En segundo lugar, esta globalización del niño implica una ideología internacional ahora “científica” que equipara el futuro del niño con el futuro de la nación, una fuerte demanda que vincula el bienestar del niño con la seguridad nacional y la necesidad de medidas estatales extremas. Por último, el desarrollo incompleto en torno a los derechos sexuales, de género y reproductivos afirmativos de los niños, junto a la gran importancia de los daños a ellos, ha permitido la invocación omnipresente del castigo para proteger a la categoría globalmente compasiva y pseudouniversal de “niños”.
En la actualidad, el régimen de los derechos del niño trata de informar, pero no de facilitar la acción, una inversión fascinante de la idea general de los derechos de que “la información es poder” en torno a la acción. Los aspectos más sólidos de los derechos sexuales y reproductivos son los derechos a la información y los servicios, producidos en su forma más instrumental, no como ideas, sino como hechos (sobre la salud sexual, las enfermedades y los servicios para aliviar el daño).[130] Los actos sexuales y reproductivos se consideran en sí un daño para los jóvenes, de modo que los derechos de información sobre salud sexual y reproductiva son “derechos de reducción del daño”, no derechos habilitantes. Los regímenes de los derechos modernos buscan tanto empoderar a las niñas y las jóvenes (y, en menor medida, a los niños y los jóvenes) en relación con su vida sexual y reproductiva como evitar su exposición al acto sexual y la reproducción. Hoy, los derechos suelen desplegarse en contextos locales donde el matrimonio y la maternidad a edades tempranas son la norma, y la penalización se plantea como una intervención nacional en la “cultura local”.
A continuación, presentamos algunos ejemplos de las numerosas y ya célebres demandas nacionales y transnacionales en torno a la protección de los niños. En mayo de 2013, el parlamento moldavo aprobó enmiendas a su código que castigan “la propagación de cualquier otra relación que no sea la relativa al matrimonio y la familia de conformidad con la Constitución y el Código de familia”, que la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU declara que es una “referencia en código a la comunidad LGBT”.[131] En los Estados Unidos, ha habido una erupción de leyes a nivel estatal que buscan limitar el acceso de las personas trans* a los baños públicos para un solo sexo, bajo el pretexto de proteger a los niños de los daños depredadores por parte de “mujeres falsas”, y como resistencia a una política del gobierno federal estadounidense ahora revocada que requería que las escuelas que recibían dinero federal permitieran el acceso a los baños según el género de cada persona.[132] Notablemente, cuando Amnistía Internacional adoptó su entonces innovadora política de 1991 sobre el apoyo a la despenalización del acto sexual entre personas del mismo sexo, utilizó un lenguaje de “derechos de adultos que dan su consentimiento, en privado”.[133] En ese entonces, al igual que ahora, clarificar el poder de los menores de 18 años para determinar la actividad sexual era un puente demasiado lejano.
El propio uso del término niño es problemático y está dictado por el derecho internacional de los derechos humanos. El régimen de tratados internacionales establecido para los bebés, los niños pequeños, los adolescentes y los jóvenes abarca a todas las personas (nacidas) menores de 18 años y se llama Convención sobre los derechos del niño (CDN), por lo que el término niño es obligatorio (art. 1). La propia CDN subraya las diferencias entre las personas menores de 18 años. Uno de sus principios básicos de interpretación es el de atender a la “capacidad evolutiva”, lo cual tiene por objetivo prepararse para demandas distintas y cambiantes sobre los derechos y la protección de personas de diferentes edades.[134]
Muchos defensores tratan de aprovechar las simpatías que evoca el término niño y aplican deliberadamente la palabra a los adolescentes de mayor edad. La reciente campaña estadounidense “Basta de matar a los niños” lo hizo con gran efecto, y logró poner fin a la pena de muerte para los jóvenes.[135] Las actuales campañas transnacionales para acabar con los matrimonios precoces y forzados movilizan la repulsión ante el espectro de una niña preadolescente que se casa con un hombre de mediana edad; con frecuencia, se trata de un término descriptivo erróneo, ya que la edad de los matrimonios precoces varía mucho de una región a otra, y la mayoría de los matrimonios de niñas menores de 18 años involucran a adolescentes de 14, 15 y 16 años.[136] Se observa una dinámica similar en las campañas para poner fin a la “trata de niños con fines sexuales”, que se basan en el mismo horror de la niñita vendida como esclava sexual. Todas estas invocaciones (la pena de muerte, el matrimonio, la trata) se asientan en la idea del “niño”, que en nuestra mente tiene alrededor de 7 o 9 años. Sin embargo, no logran incluir al joven con barba y pistola, o a la joven que vende sexo porque tiene un hijo que mantener.[137] Llamativamente, al sumar estos modificadores al niño putativo, este se convierte en un posible perpetrador –niño soldado, súper depredador o trabajador sexual– y, por lo tanto, queda sujeto al derecho penal.[138]
El estándar de los 18 también ha naturalizado la medición de la edad cronológica como una característica definitoria tanto de la infancia como del régimen de los derechos del niño en sí, aun cuando en el texto del tratado se proporcionan muy pocas mediciones claras de la edad. Cabe recordar que la calibración de la edad a partir del día de nacimiento para delinear un momento específico de madurez de relevancia jurídica es relativamente reciente.[139] La mayoría de los sistemas culturales de todo el mundo distinguían a las personas y sus deberes y derechos según un conjunto de capacidades de desarrollo y fisiológicas y rituales asociados, que estaban vinculados a la cronología, pero no precisamente medidos por ella, y con frecuencia también se diferenciaban según género y casta o clase. El matrimonio, la sexualidad y la reproducción eran aspectos coconstructores de este proceso de la edad adulta, pero no variables independientes; uno llegaba a la mayoría de edad haciendo esas cosas.
Robyn Linde, en su investigación sobre la invención del “niño global”, señala que la edad cronológica se convirtió por primera vez en indicador de estatus legal con la formación del Estado moderno. En el siglo XIX, gran parte de Europa, los Estados Unidos y los regímenes independientes y coloniales de América, África y Asia habían establecido regímenes jurídicos que tenían en cuenta el factor de la edad, aunque con una enorme variabilidad en cuanto a cuál era la edad significativa para cada régimen, y los deberes y derechos también variaban según el género o la raza.[140] La uniformidad en cuanto al alcance de “niño global” llegó tarde: fue en la CDN de 1989 cuando se definió como “niños” a todas las personas de 18 años o menos. La convergencia sobre los 18 merece más atención que la que se da aquí, ya que tiene una historia complicada e importante.[141]
En los estados modernos que regulan biopolíticamente, escribe Linde, el bienestar de la nación se unió al bienestar del niño en la década de 1890, cuando el emergente método científico de la epidemiología ayudó a crear la categoría de “niño”, distinta de la de los adultos en virtud de la vulnerabilidad e inmadurez demostradas científicamente (por ejemplo, la “morbilidad infantil”). La vulnerabilidad del niño también permitió una nueva demanda por parte del Estado, de modo que la responsabilidad del Estado por el bienestar nacional justificaba que este suplantara la autoridad de la familia (en especial del padre). Estas ideas se introdujeron con bastante facilidad en la globalización del niño en el derecho internacional, como muestran la redacción de la Declaración de los derechos del niño de las Naciones Unidas en 1959 y posteriormente, treinta años más tarde, la CDN. El fuerte interés del Estado por el niño apoya la elaboración de los derechos
