1980 trataron de crear una categoría universal de “niño” y de establecer una diferenciación dentro de la infancia. Se centraron en “lo que más le conviene al menor”, junto con la idea central de la “capacidad evolutiva”, todo regido por una norma de no discriminación: el objetivo de esto era instalar la idea flexible del niño agéntico en crecimiento.[143] La CDN estableció una relación de poder que fluye entre el niño, el Estado y la familia, pero originalmente no imaginó que el niño pudiera estar interesado en tener el poder para determinar su vida sexual o de género.[144] La CDN es uno de los primeros tratados que habla de la sexualidad, pero su art. 34 la especifica como un lugar de peligro. A través de las prácticas evolutivas de la interpretación de los tratados, el comité que supervisa la CDN ha comenzado a describir los derechos de los niños como si incluyeran su derecho a buscar y recibir de manera afirmativa información sobre sexualidad, género y reproducción. En 2003, por ejemplo, el Comité emitió dos comentarios interpretativos innovadores que obligan a los estados a garantizar el acceso a información sobre el VIH precisa y adecuada para cada edad, así como sobre la diversidad en la orientación sexual, la sexualidad y la reproducción, incluida la anticoncepción.[145] Estos derechos de información son buenos derechos, al igual que los derechos a los servicios de salud sexual y reproductiva. Sin embargo, había, y sigue habiendo, mucha menos claridad, por ejemplo, en torno a la edad a la que un o una adolescente puede actuar según sus deseos sexuales o de identidad de género.[146] Los regímenes internacionales y regionales hacen hincapié en la igualdad en el establecimiento de normas sobre el consentimiento entre niñas y niños y en el acto sexual entre homosexuales y heterosexuales, pero dejan a discreción el establecimiento de una edad mínima para el sexo. La interacción y la tolerancia de los vacíos y los silencios dentro de los regímenes internacionales y regionales o transnacionales de derechos del niño son notables. La CDN se aprobó en 1989 luego del establecimiento de casi todos los regímenes regionales vinculantes, europeos, interamericanos y africanos.[147] Sin embargo, estos regímenes, que posteriormente desarrollaron protocolos o principios específicos para los niños, pueden describirse como incoherentes y sobre todo cautelosos respecto de los derechos del niño en los ámbitos del género y la sexualidad.[148]
La falta de coherencia en el enfoque de las preguntas “¿Qué puede hacer un niño?” y “¿De qué hay que proteger al niño?” tiene sentido históricamente, debido a la diversidad mundial de interpretaciones sobre el significado de la juventud. Pero en un régimen de globalización, es particularmente difícil determinar la edad correcta (métrica) para diversos derechos cuando las edades jóvenes pueden abarcar tanto la agencia como la vulnerabilidad: el derecho de los jóvenes a determinar su género, incluida la forma de hacer coincidir sus ideas de género con su cuerpo, es un ejemplo de esta cuestión, no solo dentro del sistema internacional, sino también dentro de los sitios globales y locales, y entre ellos.[149] Las cuestiones, decisiones e implicaciones de por vida para los jóvenes trans* e intersexuales son muy diferentes, pero lo que es común es la teorización incompleta de los derechos de los jóvenes en torno a la corporalidad, el género y la sexualidad. Esta nebulosa sobre lo que pueden hacer los jóvenes contrasta claramente con la aceptación a ultranza de la penalización de la conducta del “otro” hacia los menores de 18 años, lo que nos recuerda que, como ha escrito Matthew Waites, los regímenes penales (como en la ley de estupro) no crean una zona para que los jóvenes menores de edad tomen decisiones de manera empoderada, sino que crean zonas de prohibición para los demás.[150]
Lo que más privilegia el uso del derecho penal como instrumento para el avance de los derechos humanos para los menores de 18 años es la producción de inocencia (sexual). La inocencia designa a un niño como “libre del conocimiento culpable” y como indicador de alguien que debería estar “libre del daño” que ese conocimiento conlleva. Apenas se aborda lo que los niños podrían querer saber o necesitar saber para desarrollar su género, determinar la forma de su cuerpo o considerar su sexualidad, normativa o no normativa, como lo desean.[151] Fischel llama “inocencia administrada” al trabajo de crear, mantener y distinguir esta característica de los niños.[152] La inocencia entendida de esta manera hace que la acción agéntica se vuelva sospechosa: para los menores de 18 años en los regímenes internacionales y regionales, los aspectos más sólidos de los derechos sexuales y reproductivos son los derechos a la información (en su mayoría descriptos como “educación de la sexualidad”) y los servicios.[153] Estos son mayormente sólidos pero están articulados de manera incoherente, en particular respecto de los padres y tutores.
El hecho de que los regímenes internacionales modernos de derechos participen en simultáneo con varios regímenes locales, algunos de los cuales adhieren a las tradiciones del matrimonio precoz –y, por consiguiente, a la actividad sexual y el parto tempranos–, y algunos de los cuales prohíben el matrimonio precoz pero toleran las relaciones sexuales fuera del matrimonio para los jóvenes, ayuda a explicar el pensamiento fracturado e incompleto respecto de los límites de edad para los derechos sexuales. Los regímenes actuales de derechos buscan empoderar a esas niñas y esas jóvenes (y, en cierta medida, a algunos niños, si pertenecen a un género o una sexualidad minoritarios) en sus vidas sexuales y reproductivas y, al mismo tiempo, alejarlas de la exposición obligatoria al acto sexual y la reproducción.
Analizar los discursos no solo de la inocencia sino también de la culpa de los niños es revelador; por ejemplo, los niños que se presentan como perpetradores de delitos y actos horribles, los niños que les hacen bullying a otros niños por ser gays o trans*, los niños condenados por delitos sexuales e inscriptos en los “registros de depredadores sexuales” y los “niños soldado” que cometen actos horrendos de crueldad en los conflictos.[154] Claramente, la raza y el género (en los Estados Unidos, un discurso de la década de 1990 creó la idea del “súper depredador”, imaginado como un adolescente afroamericano) desempeñan un papel enorme en la forma en que algunos niños pueden ser despojados de su inocencia por las mismas naciones que insisten tanto en la inocencia de la infancia en otros lugares. Aquí notamos, como correctivo para el Estado acusador y proteccionista, que el régimen de la CDN también empuja en la dirección opuesta para los “niños culpables”: no solo prohíbe la ejecución de los menores de 18 años, sino que también declara que no se los puede entregar a prisiones y tribunales de adultos, y que la rehabilitación (no el castigo) es la única razón aceptada por la justicia juvenil.[155] Como mínimo, cuando los niños son perpetradores de actos sexualizados hacia otros niños (ya sea bullying u otras agresiones), referirse a la CDN impediría que los defensores de los derechos invocaran al Estado punitivo como la primera y la mejor respuesta. Cerramos con la figura del niño culpable a propósito, utilizando el mismo tratado (la CDN) que hemos condenado como habilitador de un Estado punitivo, como postura moderna respecto de la protección de los niños.[156] La CDN puede servir de defensa contra un Estado punitivo, pero ¿bajo qué condiciones, y con qué reclamo de personería puede un niño acceder tanto a la responsabilidad como a la protección?
Conclusión
Al examinar las formas en que las propias prácticas de derechos humanos han generado una mayor atención al dolor, dependiendo excesivamente de narrativas sobre daños, que invocaban los poderes punitivos del Estado, sugerimos que es necesario revisar nuestras teorías del castigo y de la reivindicación de derechos como elementos del compromiso de los derechos humanos con “lo que es humano”. Moyn ha argumentado que la negativa de los derechos humanos contemporáneos a designar una visión sólida de “la buena vida” es lo que constituye su mayor fuerza política, pero también explica su delgadez moral.[157] Al parecer, algunos movimientos de justicia transicional, grupos de mujeres y defensores de los derechos de los niños se están desplazando hacia demandas más robustas y morales de derechos: hacia usar la persecución penal para restaurar la democracia, desplegar una ley más fuerte contra las violaciones sexuales para promover una idea de igualdad sustancial para las mujeres o manejar la producción del “tipo correcto de niño” para la nación, incluso cuando los defensores de los derechos también están pidiendo la eliminación de las penas de otras formas de acto sexual, al menos para los adultos. Los movimientos resultantes revelan tendencias opuestas e ideologías aún no articuladas en relación con el desmantelamiento y el reempoderamiento de un Estado soberano pero que responde,
