rel="nofollow" href="#ulink_f3845e8c-2ad3-5a58-be20-73f07e01b489">[83] Véase Engle, Karen (2005), “Feminism and Its (Dis)Contents: Criminalizing Wartime Rape in Bosnia and Herzegovina”, American Journal of International Law, 99: 778-816.
[84] Véase Halley (2008), “Rape at Rome”, ob. cit.
2. Desplazamientos tectónicos: cómo la persecución penal se convirtió en la herramienta de referencia para reivindicar derechos
Alice M. Miller,[85] Tara Zivkovic
Durante casi dos décadas, los promotores de derechos han luchado por el uso de estándares internacionales de derechos para controlar la regulación penal del género, la reproducción y la sexualidad, tratando de limitar y dar forma al derecho penal hacia una postura más racional, progresista y justa. Argumentaban que poner el fundamento en los derechos reorientaría el derecho penal, separándolo de una regulación represiva y centrada en la tradición (a menudo llamada “tradición basada en la moralidad”) hacia un uso más justificable a escala global con base en los daños, al servicio de la protección de los derechos. Cuando los promotores de los derechos de los gays y las lesbianas se unieron a las defensoras de los derechos de las mujeres en este abordaje, sus argumentos ampliados aseveraron que esta forma de mostrar el daño como violación de derechos apoyaba un proyecto conjunto de libertad e igualdad para personas antes estigmatizadas o subordinadas.[86]
El pedido de las defensoras y promotoras de derechos de utilizar los derechos humanos para guiar y limitar el uso del derecho penal en las esferas del género, la sexualidad y la reproducción ha tenido algunos éxitos claros, en los esfuerzos de reforma legislativa, en decisiones judiciales y en interpretaciones públicas en foros nacionales y mundiales. Basta con pensar en las decisiones de los tribunales constitucionales que derogan las leyes que penalizan la actividad sexual consensuada entre personas del mismo sexo, o en las sentencias de los tribunales penales internacionales o regionales de derechos humanos que cambian el foco de las leyes de violencia sexual de la castidad femenina hacia la integridad física y la autonomía de todas las personas.[87]
La intervención en el derecho penal impulsada en la década de 1990 por los defensores de los derechos se centró en un enfoque específico dentro del marco del principio de “daño”: el uso del derecho penal estaba limitado a las acciones y conductas que realmente resultaban en un daño claro en los individuos, la propiedad o los bienes materiales sociales, en oposición a acciones que escandalizaban, ofendían o dañaban las ideas de los llamados “roles apropiados” de las mujeres y los varones, o sobre la manera correcta de tener sexo.[88] Al adoptar el principio de daño, los promotores de derechos a escala global afirmaban que así podían vincular y limitar el “daño” para servir a sus propias figuraciones de abusos de derechos humanos. El derecho penal reformado pondría su fundamento en derechos en dos direcciones: un uso limitado del poder coercitivo del Estado (en sí, un potencial sitio de “daños”) y también un uso deliberado de este poder para proteger a las personas contra daños o abusos de derechos (véanse Brown y Jernow, en este volumen).
Sin embargo, los últimos veinte años de la reforma del derecho penal cuentan otra historia. Muchos académicos han observado que la lógica de centrarse en los daños tiende a explotar y así crea bases aparentemente ilimitadas para los nuevos delitos modernos, aun cuando otros delitos desaparecen.[89] La propia defensa de los derechos humanos ha sido paradójicamente fundamental para esta explosión de nuevos daños y la expansión de las penalizaciones; mientras que a veces es digna de elogios, como cuando se recurre a la persecución penal para remediar sufrimientos que antes no se atendían, la dependencia de los defensores de los derechos en la ley penal también tiene algunos efectos peligrosos, que a veces aumentan la regulación criminal en el contexto del género, la sexualidad y la reproducción, en lugar de disminuirla. La expansión –con fundamento en derechos– de la penalización de los daños se da mediante la vigilancia y el castigo como elementos de acceso igualitario a la justicia, y, dado que esto ocurre a través de un poder estatal con frecuencia desactualizado y carente de un sistema de rendición de cuentas, el funcionamiento del derecho penal suele reproducir las jerarquías del poder existente. Además, si bien cada una de estas expansiones del poder criminal nacional surge en un contexto histórico diferente, una de las sinergias perversas es la tendencia a agrandar el Estado penal (incluso cuando otras partes del Estado disminuyen).
En este capítulo, llamamos la atención sobre tres áreas de trabajo en materia de derechos como espacios especialmente potentes para el desplazamiento tectónico de la promoción de los derechos humanos de ser principalmente defensiva frente al Estado punitivo a ser principalmente ofensiva (es decir, a expandir los daños). Primero, abordamos las campañas basadas en los derechos humanos a escala global a favor de la corte penal internacional (CPI); en segundo lugar, los derechos de las mujeres, enfocándonos en la violencia sexual contra las mujeres; y, por último, algo más reciente, una nueva atención a los derechos de los menores (principalmente enfocada en lo sexual), un área que tiende a inclinarse hacia el castigo en nombre de la protección de la inocencia del niño o la niña imaginados.
Vale la pena observar otras tres facetas del trabajo en materia de derechos al explorar las complicadas condiciones de los movimientos a favor de la CPI, los derechos de las mujeres y los derechos del niño, que dan un giro hacia la persecución penal. En primer lugar, señalamos la teorización ad hoc e incompleta de los principios básicos sustanciales dentro de los derechos humanos en relación con el alcance legítimo del derecho penal y el Estado. Mientras que el trabajo en materia de derechos había hecho hincapié en la defensa contra el alcance extralimitado del Estado, gran parte de su aplicación trataba sobre castigos excesivos o abusivos, no sobre qué podría convertirse en delito. En segundo lugar, llamamos la atención sobre la importancia del tiempo y la elección del momento: distintas ideologías y prácticas relacionadas con los “derechos” se destacan más y son más aceptadas en diferentes momentos a escala global. Por último, en estas tres facetas hay una preocupación por la facilidad con que otros agentes pueden instrumentalizar las demandas que surgen en ellas.
Los tres ámbitos de los derechos humanos en los que se centra este capítulo tienen diferentes relaciones con la expansión del derecho penal, aunque sus historias se superpongan en el tiempo. En el período que duraron las conferencias mundiales (1990-2000), se produjeron retóricas definitorias para los derechos contemporáneos, ya que inicialmente los derechos “disidentes”, como los derechos de las mujeres, irrumpieron en el terreno de los derechos humanos convencionales y así se volvieron populares. Como muchas de las promesas de aplicar las doctrinas de derechos humanos a estos nuevos temas carecían de especificidades, los promotores de derechos humanos establecieron analogías y tomaron cosas prestadas de otras áreas del derecho; así, vemos a principios de la década de 1990 una convergencia del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal y el derecho humanitario en cuestiones relacionadas con el sexo, el género y la reproducción. La práctica de los derechos humanos estaba comprometida con la reforma penal al mismo tiempo que los derechos humanos se convertían en el nuevo “lenguaje moral de la humanidad”,[90] expandiendo su uso retórico, y estaban listos para una crisis interna.[91]
Transiciones, justicia y la campaña de los derechos humanos a favor de la CPI
En el caso del movimiento de la justicia transicional, algunos promotores de los derechos humanos recurrieron al derecho penal en situaciones postotalitarias o posconflicto como medio para reparar múltiples daños: el daño a las víctimas que de otro modo quedaría sin remediarse, el daño a la sociedad democrática si esos delitos no iban a juicio y el daño a las futuras poblaciones en riesgo. La forma en que los grupos de derechos humanos recibieron la incorporación del derecho humanitario en el marco de los derechos humanos en la década de 1990 permitió el surgimiento de la culpabilidad penal individual tanto de los agentes gubernamentales como de los grupos insurgentes no gubernamentales anteriores.[92] Con el lema “Basta de impunidad”, los actores por los derechos humanos tradujeron “persecución penal” en “respeto de los derechos y disuasión”
