de los derechos de las mujeres como espacio clave para el expansionismo de los estados penales también debe reconocer que, al igual que la justicia transicional, es un espacio de varias capas. En los años de formación, de principios a mediados de la década de 1990, algunas feministas hicieron hincapié en la atención que se prestaba a la violencia física, mientras que otras se esforzaron por poner de relieve los mercados mundiales y las políticas estructurales. Algunas se resintieron con su exclusión de la carpa de “adultos” de la justicia transicional y la campaña por la CPI, mientras que otras denunciaban como “poco feminista” cualquier confianza en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o en el poder penal. Reconocer esta diversidad agudiza las paradojas de los activistas que tratan de reducir y ampliar el papel del Estado penal en el contexto de la igualdad entre los sexos y los géneros. También advierte contra las declaraciones totalizadoras sobre las acciones de “promoción y defensa de los derechos de las mujeres”: al revisar algunos de los textos canónicos[109] sobre “los derechos de las mujeres como derechos humanos” a escala global a principios de la década de 1990, es evidente que la relación con el Estado penal no era el único paso inicial del movimiento de derechos humanos de las mujeres ni se preveía como la principal demanda.
Sin embargo, el trabajo sobre la VCM efectivamente llegó a impulsar la mayor parte del reconocimiento global de los derechos de las mujeres como dignos de ser incluidos en el canon de los derechos humanos.[110] En el período previo a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 en Viena, los grupos de mujeres se unieron en un principio en torno a las demandas de un nuevo mecanismo especial para abordar la discriminación contra las mujeres. Cuando la petición llegó a las Naciones Unidas, la demanda se había desplazado hacia acabar con “la violencia contra las mujeres”,[111] con una violencia articulada “como causa y consecuencia de la discriminación”.[112] En este empleo de los derechos para responder a la desigualdad, las defensoras sostenían que el derecho penal nacional caracterizaba de manera errónea o pasaba completamente por alto la naturaleza de los “daños a las mujeres”, por ejemplo, cuando caracterizaba la agresión sexual como un delito contra la familia y el honor. Las defensoras pedían que se prestara atención a los principios de derechos humanos de integridad física, salud, autonomía e igualdad para volver a caracterizar las violaciones, y así alejarse del enfoque en los daños a la castidad y la familia. Es, por supuesto, un movimiento clásico del trabajo en materia de derechos para “arrojar luz” sobre abusos que antes no se veían, y así conseguir la indignación moral y obligar a hacer algo.[113] Lo novedoso era usar la violencia específica de género, y en especial la violación sexual, como el lugar de atención.
Las defensoras de los derechos de las mujeres documentaron y realizaron campañas contra prácticas que antes “se toleraban” en torno a la sexualidad (por ejemplo, la ablación genital femenina o la violación dentro del matrimonio) como daños nuevos e innegables.[114] Dado que se trataba de la sexualidad, un tema relativamente nuevo para los derechos humanos, era primordial la necesidad de redefinir los límites de lo correcto y lo incorrecto dentro del universo del acto sexual.[115] En ese momento, el Estado penal se convirtió en el Estado protector de los derechos.[116] Este abordaje se esbozó a raíz del pedido por parte de los movimientos de justicia transicional de la persecución penal como reivindicación.[117] La persecución penal se naturalizó aún más como la forma más apoyada doctrinalmente de invocar la responsabilidad y la acción del Estado (en el marco de la “diligencia debida”), lo que se entendió como una “desiderata” crítica del uso de los derechos humanos. Como afirma Janet Halley (en este volumen), las voces dentro de los movimientos transnacionales feministas vincularon el fin de la impunidad de las violaciones de los derechos humanos también con la prevención. Si bien este giro puede haber comenzado como una invocación a la persecución penal como un instrumento entre varios en un proyecto de igualdad de género, con el tiempo, poner fin a la violencia contra las mujeres se convirtió enteramente en un proyecto de justicia penal, en el que la persecución penal se utilizó como prueba clave de los compromisos con la igualdad.[118]
No fue solo la violencia, sino la violencia sexual, la que tomó la delantera como la demanda más exitosa en los medios de comunicación, las ONG internacionales y la atención intergubernamental.[119] La campaña contra la VCM se basó en la violencia sexual de dos maneras: la atrocidad superó cualquier objeción “cultural”, y la violencia sexual hizo que el género de las mujeres cis víctimas se volviera particularmente visible.[120] Esta campaña a lo largo del tiempo monitoreó los delitos de la CPI, tratando de modificar su contenido en formas más específicas al género. El recientemente formado Caucus de Mujeres por la Justicia de Género trabajó para asegurar que el estatuto que estableció la jurisdicción de la CPI abarcara tanto los delitos de género como los explícitamente sexuales, incluidos “esclavitud sexual” y violación.[121]
Con la definición de violación, la centralidad del papel del “consentimiento” pasó a primer plano. Consentimiento surgió como el término que logró el consenso entre las defensoras de los derechos sexuales como la línea divisoria entre el sexo “bueno” y el “malo” en el régimen moderno de derechos humanos.[122] La promoción del consentimiento tenía por objeto extraer el comportamiento sexual “bueno” y voluntario de la regulación del derecho penal. Permitía que la sexualidad con alguien del mismo sexo o de diferente sexo se juzgara de acuerdo con el mismo estándar, libre de “inmoralidad”. Además, la búsqueda de un consentimiento válido entre los grupos feministas y los grupos por los derechos humanos de las mujeres se convirtió en el santo grial del “sexo bueno”. Muchas feministas desconfían del “consentimiento” como santo y seña de un Estado liberal, una ficción legal detrás de la cual fluye el poder desigual; por lo tanto, las feministas buscan llenar su contenido con algo más que un “mero acuerdo” para contrarrestar la tolerancia a tanto sexo no deseado, aunque consentido.[123]
Pero cada vez menos acciones de mujeres y niñas, o de cualquiera que se encuentre en una situación de restricción, cumplirán con esta nueva norma de consentimiento válido, mientras el círculo del consentimiento válido se estreche y así produzca todavía más penalización. En la bibliografía de las ONG sobre documentación y promoción, así como en una serie de decisiones judiciales, podemos encontrar una gama cada vez más amplia de elementos y condiciones que se postulan para viciar el consentimiento válido. La pobreza, atribuida discursivamente a todas las mujeres que venden sexo, niega el consentimiento válido,[124] al igual que la falta de información sobre la salud o, más específicamente, sobre la situación frente al VIH. Los diferenciales de edad, que comentaremos en la siguiente sección, también se usan para determinar los límites del consentimiento, con distintos fundamentos para los estándares en el coito heterosexual y homosexual, y con insidiosas implicaciones de raza y clase.[125] Otro tipo de información clave cuya negación o malentendido puede anular el consentimiento es, según un tribunal británico, la confusión respecto del género de la pareja sexual.[126] Como señala Carole S. Vance, el papel de la información en el consentimiento es controvertido: si bien más información sobre la sexualidad en general, y la salud sexual y el estatus de la pareja en particular, es valiosa, la incorporación masiva de la información en el derecho penal como parte de la norma (“consentimiento informado”) para el sexo es un grave error.[127] En general, el derecho penal sigue siendo el regulador por defecto del sexo, lo que hace que las mujeres (y los varones) sean vulnerables a un exceso de persecución penal.
Los derechos de los niños y las niñas, el derecho penal y los regímenes penales en expansión para la administración de la inocencia
Esta última sección sobre los derechos de los niños y las niñas pone el foco en la persistente asimilación de “mujeres” a “niños”. La incapacidad de dar un consentimiento válido está relacionada, quizá con razón pero generalmente de forma bastante rígida, con edades más tempranas, suturadas al género femenino. Así, reaparece el estilo de discurso de “las mujeres y los niños”, que presenta a las mujeres como si fueran niños, y a todos los niños como si fueran mujeres, y a todas las mujeres como si fueran débiles. Hay, como observa Joseph Fischel en los Estados Unidos, muchas diferencias de poder en la negociación del sexo que necesitan atención, pero hoy en día
