transicional a escala global está determinada en gran medida por normas internacionales.
La cuestión aquí es cómo los principales grupos por los derechos humanos, que originalmente desconfiaban del poder penal, se convirtieron en sus mayores defensores. Nos centramos en una corriente que surge en relación con la justicia transicional pero con una dirección claramente distinta de la que tiene la justicia posconflicto o postautoritaria: la de la persecución penal internacional. ¿Cómo, y con qué efectos, se convirtió en un grito de guerra central de los derechos humanos la creación de la CPI, que incluía exigir a los estados que enjuiciaran a los sospechosos de violaciones graves de derechos humanos o los entregaran a la CPI?
La innovación clave de este período fue sostener que, luego de un conflicto, los gobiernos sucesores deben perseguir penalmente las violaciones de los “derechos fundamentales a la integridad física” (por ejemplo, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y las detenciones arbitrarias).[94] Estas demandas surgieron a finales de los años ochenta y principios de los noventa, cuando comenzaron a desintegrarse las dictaduras abusivas (muchas en América, Europa oriental y el sudeste asiático). Si bien, como parte de la labor de los principales movimientos por los derechos humanos, se habían documentado las prácticas abusivas del Estado y se había protestado contra ellas, en la década de 1990 en América cobró fuerza la singular afirmación de que la persecución penal serviría para “reparar” tanto los daños a los individuos como a la democracia.[95] La persecución penal efectuada a partir de denuncias de defensores de derechos humanos de violaciones masivas de la integridad física constituye la base de lo que “con justicia” constituye delito.
Lo que surge es un movimiento de defensa y promoción de los derechos humanos que ofrece justificaciones para recurrir a la justicia penal. Así, en el período previo a la CPI a mediados de los noventa, vemos uno de los mayores cambios en el enfrentamiento del campo de los derechos humanos con el derecho penal, un desplazamiento general hacia el derecho penal como herramienta de derechos. Este cambio requirió, por parte de muchos actores por los derechos humanos, una justificación orientada a los derechos para superar el recelo histórico de los poderes punitivos del Estado.[96] El movimiento de la justicia transicional, recientemente formado (y recientemente financiado), atribuyó al Estado el deber afirmativo de perseguir de manera penal las violaciones graves de derechos humanos cometidas por regímenes anteriores.[97]
Es en esta época cuando surgió el “Basta de impunidad” como la retórica preferida para asegurar justicia. Además, el pesimismo sobre la posibilidad de un procesamiento penal efectivo en los tribunales locales hizo que los promotores de derechos humanos empezaran a exigir la responsabilidad penal internacional. En la justicia penal global, el recurso al derecho penal como herramienta social (de reordenamiento) se funde con la falta de fe en los estados poco confiables.[98] La desconfianza de los defensores de los derechos humanos hacia determinados estados nación (porque sus sistemas judiciales eran corruptos o carecían de capacidad) genera a su vez un apoyo a la CPI.[99] Aunque su principio de complementariedad fortalece el deber del Estado de perseguir penalmente a escala local, los defensores de los derechos humanos celebran la CPI como tribunal de última instancia por su papel único en ser capaz de suplantar a los estados penosos e inútiles. En los Balcanes, en Ruanda y en sus tribunales ad hoc, así como en los diversos tribunales híbridos de Sierra Leona, Timor Oriental y Camboya, por nombrar algunos de los más consolidados, se empuja al Estado hacia la justicia mediante fuerzas supranacionales.
Aquí notamos un segundo cambio, más filosófico y absolutista. El derecho penal se convirtió, más que en una herramienta entre muchas, en el único mecanismo para hacer “justicia” después de un cambio de régimen, lo que deja de lado posibilidades de reforma agraria, los cambios en el bienestar social u otras intervenciones.[100] El desplazamiento hacia la persecución penal es tratado como lo que Samuel Moyn describe como “una estrategia retórica que celebra la ‘cascada de justicia’ como tan manifiestamente buena que no necesita defensa”.[101] Como se comentará más adelante, el movimiento mundial de mujeres contra la violencia asumió este objetivo de acabar con la impunidad y elevó el deber de enjuiciamiento en la jerarquía de los deberes del Estado en el triunvirato de “respeto, protección y cumplimiento de los derechos”, y lo puso en términos políticos por encima de otros tipos de trabajo estatal por la igualdad.
En una declaración de 1995 de Amnistía Internacional sobre políticas sobre impunidad, los continuos abusos de los derechos humanos de comienzos de la década de 1990 se enmarcaron como derivados del “fenómeno de la impunidad”. La persecución penal es vital no solo para cada caso individual, sino también como elemento disuasorio, ya que cualquier cosa menor conduce a “un ciclo de violencia que se perpetúa en el tiempo” que indudablemente llevará a más violaciones.[102] Respecto de la severidad de la pena, Amnistía Internacional instó a que se dictaran sentencias severas en nombre de la disuasión de nuevas violaciones.[103] También pueden verse pruebas de este cambio en la reacción de las organizaciones no gubernamentales (ONG) en la Coalición por la corte penal internacional (CCPI) después de la primera absolución de la CPI en 2012.[104] En lugar de celebrar la decisión unánime como indicador de independencia judicial y de un procedimiento justo, las ONG se enfurecieron: según describe Tor Krever,
Human Rights Watch anunció que la sentencia dejó a las víctimas de Bogoro “sin justicia por su sufrimiento”; otros grupos hablaron del “abandono de las víctimas”. Las organizaciones que antes eran conocidas por defender los derechos de los acusados a un juicio justo ahora lamentaban que los jueces no los condenaran cuando estaba claro que no había pruebas suficientes para hacerlo.[105]
Mahmood Mamdani, entre otros, ha escrito extensamente sobre el giro neocolonial de los tribunales internacionales como gobernanza, pero ahora vemos una crítica que surge desde el seno de una preocupación por los principios de derechos.[106] Karen Engle advierte que el derecho penal produce “cambios en el movimiento de manera negativa” y “refuerza los sesgos preexistentes dentro del sistema de los derechos humanos”, con lo que no solo se refiere al foco en la persecución penal en el hemisferio sur, sino también a la manera en que los hábitos nacionales de persecución penal tienden a ser consecuencia de las desigualdades preexistentes; el trabajo en materia de derechos que se centra en las “víctimas inocentes” tiende a pasar por alto estas dinámicas.[107] Engle llama la atención sobre el peligro de tratar al Estado carcelario como un vengador de derechos: la persecución penal ejemplar de los ex dirigentes políticos en defensa de los derechos humanos sirve como pantalla para la vigilancia constante de las poblaciones ya estigmatizadas (véase también Brown, en este volumen).
La cuestión de si una postura más cautelosa y menos absolutista respecto de las ventajas de la persecución penal a escala global habría dado lugar a la creación de una CPI es una cuestión táctica importante. Pero aquí la táctica se ha convertido en ontología, y lo que quizá comenzó como una estrategia de campaña se volvió una postura normativa. Estos cambios en los derechos (de escudo a espada, con el fin de la impunidad como motor principal de la justicia) se hacen eco, se amplifican y se modifican en el trabajo que nos ocupa a continuación, el de la defensa y promoción de los derechos humanos de las mujeres.
Los derechos de las mujeres: la demanda de persecución penal como medio para “terminar” con la violencia contra las mujeres y su paradójica reducción de la autonomía y el consentimiento
Los movimientos de defensa y promoción de los derechos humanos de las mujeres abarcan muchos subcampos y dimensiones, pero aquí nos centramos en la defensa de la obligación del Estado de poner fin a la violencia contra las mujeres (VCM), y más específicamente a la violencia sexual contra las mujeres.[108] Los defensores de los derechos de las mujeres captaron la atención del sistema general de derechos humanos mediante la propagación de pruebas de daños no reparados, y así cuestionaron el principio limitador del “daño” del derecho penal. Además, la atención en la violencia sexual llevó al movimiento contra la VCM a un embrollo muy particular en torno al consentimiento y al papel polémico del derecho penal en la promoción del “consentimiento”. Estos movimientos combinados (la presentación de
