construirse el Estado de esta manera?[158] Los debates sobre qué es lo que hace que el sexo sea “suficientemente bueno” (y para quién) son donde la defensa de los derechos involucra mucho al Estado normativamente tanto en prácticas de escudo como de espada. En ausencia de un mayor acuerdo sobre los principios limitadores para la persecución penal, los derechos humanos crean aquí algunas de las condiciones previas para el fácil giro hacia el control y punitivismo estatales como formas de promocionar los derechos, en lugar de la liberación estatal. El análisis de cómo los defensores de los derechos humanos han afirmado, ampliado y así destruido, al mismo tiempo, la idea del siglo XVIII del principio de daño articulada por John Stuart Mill como principio limitador de la excesiva persecución penal muestra la medida en que los derechos humanos como doctrina y práctica no han enunciado todavía ninguna teoría del derecho penal como parte de la función del Estado: ¿es el instrumento de último recurso, como insiste la doctrina del derecho civil (Corrêa y Karam, en este volumen), o un instrumento de primer recurso para los derechos? Los grupos de mujeres y las personas con diversidad sexual y de género solo están dando un paso adelante para exigir la atención del Estado.[159] Podría decirse que la maravillosa porosidad de las demandas de derechos a nuevas víctimas, ya sean mujeres cis o adolescentes trans*, es lo que contribuye a su potencial para extender el Estado mientras amplía las obligaciones estatales. Pero los derechos humanos, en el otro extremo, conservan un fuerte sentido de que no debemos confiar mucho los derechos de las personas al control del Estado, en especial en lo que respecta al arresto.[160] Teniendo esto en cuenta, ¿cómo puede el despliegue de los derechos humanos ser más beneficioso para la diversidad, el poder y la libertad sexual, de género y reproductiva?[161]
Creemos que una evaluación más honesta por parte de los promotores de derechos de nuestro propio papel en la expansión del Estado penal es un requisito necesario para una renegociación más digna de los derechos. La polémica de las luchas por la justicia en los regímenes postautoritarios, así como los derechos sexuales y reproductivos, hace que la autoevaluación honesta sea imperativa y difícil. Pero esto no debería preocuparnos: el despegue debería concebirse como un proceso colectivo difícil pero digno. Si los derechos humanos pueden ser un proceso de debate orientado a la justicia para la era moderna, entonces es muy importante que estemos de acuerdo en seguir planteando estas y muchas otras preguntas al alcance del oído de los demás.
[85] La autora agradece a Rachel Wilkinson sus indispensables contribuciones al análisis de los derechos del niño y el derecho penal.
[86] Amnistía Internacional (1994), Breaking the Silence: Human Rights Violations Based on Sexual Orientation, Londres, Amnistía Internacional; Human Rights Watch (1993), The Human Rights Watch Global Report on Women’s Rights, Nueva York, Human Rights Watch; Comisión Internacional Gay y Lesbiana de Derechos Humanos (1996), United Nations: Unspoken Rule–Sexual Orientation and Women’s Human Rights, San Francisco, Cassell; Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (2009), Sexuality and Human Rights: Discussion Paper, Vernier, Suiza, Atar Roto; Comisión Internacional de Juristas (2011), Sexual Orientation, Gender Identity and Justice: A Comparative Law Casebook, Ginebra, International Commission of Jurists.
[87] Toonen c. Australia, comunicado nº 488/1332, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992 (1994); MC c. Bulgaria, solicitud nº 39.272/98, ECtHR (2003). Véanse también Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OHCHR, por sus iniciales en inglés, 2012), Born Free and Equal: Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law, Nueva York, OHCHR; y OHCHR (2009), 15 Years of the United Nations Special Rapporteur on Violence against Women, Its Causes and Consequences, Nueva York, OHCHR.
[88] Véase el resumen de Human Rights Watch como amicus curiae para Kaos c. Turquía, solicitud 4982/07 (2009); Colectivo de Abogados, Petición judicial para Fondo de la Fundación Naz (India) c. Gobierno de NCT de Delhi, Petición judicial (civil) nº 4755 (2001).
[89] Harcourt, Bernard E. (1999), “The Collapse of the Harm Principle”, Journal of Criminal Law and Criminology, 90, nº 1: 109-194; Dan-Cohen, Meir (2002), “Defending Dignity”, en Meir Dan-Cohen (comp.), Harmful Thoughts: Essays on Law, Self, and Morality, Princeton, NJ, Princeton University Press, pp. 150-171.
[90] Bunch, Charlotte (1990), “Women’s Rights as Human Rights: Toward a Re-Vision of Human Rights”, Human Rights Quarterly, 12: 486-498.
[91] Matua, Makau W. (2001), “Savages, Victims, and Saviors: The Metaphor of Human Rights”, Harvard International Law Journal, 42, nº 1: 201-245.
[92] Sikkink, Kathryn (2011), The Justice Cascade: How Human Rights Prosecutions Are Changing World Politics, Nueva York, W. W. Norton [ed. cast.: La cascada de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2016].
[93] Hay un gran debate respecto de las características de la justicia transicional. Véanse Teitel, Ruti (2003), “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal, 16, nº 1: 69-94; Apland, Kara (2012), “The Power and Politics of Transitional Justice”, Justice in Conflict (blog), 16 de enero, <justiceinconflict.org/2012/ 01/16/the-power-and-politics-of-transitional-justice>.
[94] Véase Orentlicher, Diane (1991), “Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Previous Regime”, The Yale Law Journal, 100, nº 8: 2537-2615; véase también Orentlicher, Diane (2003), “Judging Global Justice: Assessing the International Criminal Court”, Wisconsin International Law Journal, 21, nº 3: 495-512.
[95] Kim, Hunjoon y Sikkink, Kathryn (2010), “Explaining the Deterrence Effect of Human Rights Prosecutions for Transitional Countries”, International Studies Quarterly, 54, nº 4: 939-963.
[96] Los tribunales de Núremberg y Tokio se erigen simbólicamente como las primeras iteraciones de los derechos y la persecución penal en la experiencia posterior a la Segunda Guerra Mundial; más tarde, el fin de las dictaduras en América Latina, la Unión Europea y África dejó de lado el derecho penal para lograr la paz: predominaron la lustración, la violencia colectiva o el silencio, con un robusto uso de amnistías y medidas de inmunidad. Véase Laplante, Lisa J. (2009), “Outlawing Amnesty: The Return of Criminal Justice in Transitional Justice Schemes”, Virginia Journal of International Law, 49, nº 4: 915-984.
[97] Henken, Alice (2002), The Legacy of Abuse: Confronting the Past, Facing the Future, Washington, DC, Aspen Institute. La Corte Europea de Derechos Humanos declaró que “la amnistía suele ser incompatible con el deber de los estados de investigar los actos de tortura o barbarie”. Véase Ould Dah c. Francia, aplicación nº 13.113/03, ECtHR (2009).
[98] Moyn, Samuel (2014), “Towards
