que igualmente se desprenden de los límites del humanismo positivista (como lo hacen sus operadores con su “mala conciencia”), han llevado a políticas como la del “three strikes and you are out” (prisión perpetua o similar para quien realice tres faltas de cualquier tipo) y, en definitiva, al actual crecimiento descomunal de la población penitenciaria.
En el libro en comentario, von Hirsch intenta defender la teoría del “just desert” y señalar que no es ella la responsable del aumento del rigor punitivo y del número de encarcelados en Estados Unidos.
Insiste, para ello, en que la idea de justicia en la imposición de castigos debe estar desligada de la idea de prevención del crimen. También en la necesidad de considerar a la benignidad como parte de esa justicia y en la de tratar a los infractores como personas. Estos postulados, como toda su teoría, pretenden ser una actualización de los principios de las teorías liberales de la Ilustración. Participa de los deseos de estas teorías (encontrar límites de coherencia del castigo para limitar su severidad) cuanto de sus límites. Cree que la idea de proporcionalidad es mejor límite que la de utilidad de la pena, y luego procede a indagar sobre el quantum de la pena a imponer. Es entonces cuando se centra en la idea de “censura”: si la pena logra señalar al hecho que la motiva como algo “malo” se convierte en justa. Según el autor, la “censura” permite tratar al condenado como si fuera un hombre y también mensurar los grados de reproche de acuerdo al dolor infringido al censurar. De esta forma, su justificación de la pena deja de ser meramente retributiva y pasa a ser “dual” ya que cree que esa graduación del dolor también permite prevenir otros delitos pues se transforma en un “desincentivo prudencial” para terceros, al difundirse el mensaje de censura de acuerdo a lo justamente merecido.
Como la graduación del dolor le resulta fundamental, dedica buena parte del trabajo a mensurar geométricamente la proporcionalidad entre delitos y penas (no solo la prisión) insistiendo en la necesidad de castigar igual a hechos iguales. Pretende que ello sea también un límite para el Estado, por justicia y porque las penas excesivas no transmiten el mensaje de censura merecida, por lo que propone “anclar la escala de penas” desde las que existen actualmente hacia abajo.
Es así que pretende demostrar que su teoría no tiene nada que ver con el aumento del rigor punitivo, del que reprocha a las políticas de “ley y orden” que han mezclado al castigo con la prevención del delito. Si bien el autor concluye propiciando penas de prisión máximas de cinco años y restricciones para las penas alternativas que excedan el “contenido penal aceptable”, es necesario indicar que dejan el camino expedito a la represión como incapacitación y también como espectáculo, ya que justifica la pena tanto por ser justa (“se lo merecía”) cuanto por transmitir mensajes sobre lo bueno y lo malo a través de la censura (“para que los demás aprendan”).
No es solamente, entonces, la idea de prevención del delito la que “contamina” al castigo y arrastra a sus justificaciones a las peores políticas de severidad penal (como señala la traductora en la introducción, al manifestar que como control del delito estas políticas son inefectivas y como castigo son injustas). Es la propia justificación del castigo (cualquiera de ellas, y mucho peor cuando se presentan en forma “dual”, combinadas o mixtas) la que nos lleva irremediablemente a la barbarie.
11- Censurar y castigar , Andrew Von Hirsch, Madrid, Trotta, 1998 (traducción e introducción de Elena Larrauri del original en inglés Censure and Sanctions, Oxford University Press, 1993). Comentario publicado en Revista Panóptico, Barcelona, editorial Virus, nº 3, 2002, pp. 205 a 207.
EL ENCARCELAMIENTO DE AMÉRICA. UNA VISIÓN DESDE EL INTERIOR DE LA INDUSTRIA PENITENCIARIA DE EE.UU. (12)
Es norma general que los estudiosos del sistema penal no presenten la realidad del castigo, sino su ideación (y, a veces, su idealización). La artificialidad de la construcción realizada por observadores externos es evidente en los saberes jurídicos, pero también en los sociológicos que pretenden aislar funciones “reales” en el hecho social castigo, y asimismo en quienes reparan en el concepto político de ejercer ese castigo utilizando referencias ónticas. Nos dejará igualmente insatisfechos el recurso, necesario de todas formas, a la filosofía.
Al escribir esta última frase viene a mi memoria la constante insatisfacción que yo, al menos, percibía y percibo en los textos de un penalista que con profunda preocupación, gran enjundia y sólidos conocimientos filosóficos se ocupara de la cuestión del castigo. A don Manuel de Rivacoba y Rivacoba se le escapaban pocos libros que analizaran o describieran el castigo, y solía divulgarlos mediante importantes comentarios. No resulta vano, al evocar esos comentarios, recordar aquí la figura de quien los escribiera. No es casual que este recuerdo se realice en esta sección de la revista Nueva Doctrina Penal. Por un lado, antes de morir hace hoy dos años (escribo en diciembre de 2002) él mismo solicitó que no se le realicen homenajes, y por ello se puede suplir aquí esa ausencia de recuerdo en el lugar idóneo. Por otro, el profesor Rivacoba fue el académico que con más voracidad leía libros sobre el castigo y el sistema penal, y que con más generosidad comentaba los mismos en distintos medios, y particularmente en la revista antecesora de la que usted, lector, tiene en sus manos. Con su inmensa colaboración en esta sección permitía a los más curiosos de los lectores de Doctrina Penal conocer las sólidas y fundadas opiniones de Rivacoba junto a aquellas obras que, desde el más amplio espectro de disciplinas, reflejaban aspectos del poder punitivo, sus justificaciones y límites (asimismo permite actualmente, a quien vuelve a visitar aquella revista, recrearse en su magisterio). No ha habido homenaje para Rivacoba en la sección que se ocupa habitualmente de ello. Pero, en fin, “Solo una cosa no hay, y es el olvido”, como creo que escribió o dijo Jorge Luis Borges, y es por ello que vale la presente evocación.
No escatimaba elogios ni ahorraba dureza Rivacoba al comentar otras obras, escribiendo con la honestidad y valentía que caracterizó su actuación política y académica. Como ejemplo de la insatisfacción que he mencionado señala este autor lo inapropiado del análisis formalista para comprender auténticamente el castigo, al comentar el trabajo de Eduardo Rabossi titulado “La justificación moral del castigo”, en las páginas de Doctrina Penal, nº 0 de 1977 (como lo hace con muchas otras obras en ese mismo número y en otros).
Con todo, el trabajo de Rabossi me sigue pareciendo útil a los fines de indagar sobre e introducirnos en, las justificaciones liberales clásicas del castigo. Sin embargo, no puedo sino estar en un todo de acuerdo con lo dicho por Rivacoba, tanto tras la lectura de aquel libro como enfrentándonos también a la gran mayoritaria producción teórica de los círculos académicos filosóficos (y no solo los analíticos), sociológicos, jurídicos o políticos. Estas necesarias aproximaciones “totales” al fenómeno del castigo en pocas ocasiones ofrecen las visiones “parciales” de quienes sufren en carne propia las consecuencias materiales del mismo.
Una de esas ocasiones es la que represente el libro que tengo en mis manos y que pasaré a reseñar. El encarcelamiento de América es una selección de artículos publicados en la revista Prison Legal News. La misma es una publicación escrita, dirigida y editada por personas presas en los Estados Unidos. Tiene una regularidad mensual que, con dificultades, continúa manteniéndose desde su aparición en mayo de 1990. La importancia de la misma en su tarea de censura hacia las violaciones a los derechos humanos y en la de creación de un espacio de expresión para los presos y sus reclamos es inmensa, como lo describe en un oportuno anexo para la edición en castellano Paul Wright (La historia de Prison Legal News). La revista, así como el libro tras ser publicado en 1998, ha sido prohibida en varios de los Estados que integran los Estados Unidos de América.
Como explica Wacquant en el prólogo escrito para esta edición (“Voces desde el vientre de la bestia americana”), los autores del libro no solo reflejan la imagen de los Estados Unidos entre rejas. También reflejan el itinerario cambiante
