lo tanto un fin en sí misma, sin importancia del contexto social, político, económico y cultural. De allí la trascendencia del repaso histórico, que demuestra lo contrario y, pensando en el presente, nos permite estar alertas en la defensa de los valores democráticos y humanistas frente a la actualización de políticas criminales “para enemigos” a las que una Dogmática “aséptica” podría servir funcionalmente.
Analiza Muñoz Conde la vida, la obra y el tiempo de Edmund Mezger. Luego de señalar que fue uno de los más destacados penalistas del régimen nacionalsocialista, explica que pudo mantener este prestigio en la época siguiente quizá justamente por la lograda desvinculación de las directrices político criminales nazis que apoyaba antes, de la ciencia “aséptica” que practicaría luego. Ello no significa que la política criminal alemana hasta 1975 haya sido progresista, sino que, al contrario, mantuvo sus elementos conservadores y autoritarios con el recurso de los elementos tradicionales no desacreditados por el nacionalsocialismo. En la monografía ello está ampliamente ejemplificado, sobre todo desde el Proyecto de 1960 en el que Mezger colaboró.
Además del contexto que toleró un cierto olvido, el enorme desarrollo de la Dogmática como consecuencia del debate causalismo-finalismo permitió ese derrotero, ya que esas políticas conservadoras se hacían bajo la creencia compartida de la supuesta “apoliticidad” de la Dogmática. La Dogmática de la posguerra, como la de ahora, estaba impregnada de elementos político criminales y ocultarlo solo era una forma de hacerla legitimar un derecho penal autoritario. El desarrollo de un programa progresista para el derecho penal fue posible cuando se abandono esa pretensión, a partir de las elaboraciones de Roxin y luego con la escuela crítica de Frankfurt (Hassemer, Naucke, Luderssen) según Muñoz Conde. Este desarrollo no está acabado y sigue sumando dificultades y retos (como los de ampliar los instrumentos de intervención en clave progresista o resistir los cambios desde posturas garantistas o minimalistas).
Lo que remarca el autor al final de su monografía es la importancia de no hacer una Dogmática servil a cualquier tendencia político-criminal, incluso las autoritarias (peligro que observa con probabilidad en el “derecho penal para enemigos” de la sistemática funcionalista de Jakobs). Para Muñoz Conde, al acentuar el carácter crítico de la Dogmática se la podrá hacer compatible con una concepción democrática de la imputación penal. El derecho penal, advierte, ha servido para proteger y garantizar los derechos y libertades, pero también para reprimirlas y violentarlas desde el propio Estado. Todos quienes trabajan con esta peligrosa herramienta deberían en todo momento hacerse la pregunta esencialmente política sobre la política criminal que se está implementando. Históricamente, quienes se han negado a hacerla amparados por la supuesta “neutralidad” de la ciencia han amparado políticas criminales en el amplio sentido del término. Por doloroso que sea, este trabajo nos demuestra que los más importantes e influyentes penalistas alemanes, como Mezger, no se hicieron esa pregunta o la respondieron a favor de políticas criminales opuestas al Estado de derecho, la democracia o los derechos humanos.
Resta presentar el trabajo de Mezger, “Modernas orientaciones de la Dogmática jurídico-penal”, que comenta Muñoz Conde en la obra anterior. Este trabajo fue escrito como complemento del Tratado de Mezger –no retocado en la esencia de la versión de 1931– y con el objeto de criticar la teoría final de la acción de Welzel. Ciertamente, a partir de esta obra se puede ubicar el período de polémica entre causalismo y finalismo, polémica que se centró en el plano más neutro de la Dogmática y evitó la discusión más comprometida de las funciones políticas desempeñadas en el pasado nazi y el presente democristiano por estos penalistas y las ciencias penales alemanas. Como señala Muñoz Conde en la anterior monografía, el contexto político de la Alemania de posguerra y de la guerra fría permitió este silencio penoso sobre el pasado de la historia alemana incluso hasta épocas recientes.
Aún al soportar aquella función en sus orígenes y en tanto la polémica que surge de este texto no está del todo agotada, al menos en las instancias de aplicación de la ley penal, es importante retomar estas lecturas. Y es que, a pesar de todo lo señalado por el autor sevillano o por ello mismo, parece oportuno recuperar el monumental desarrollo teórico de la Dogmática para hacerlo compatible con un Derecho penal de la democracia. La monografía de Mezger de 1950 fue traducida hace tiempo por Muñoz Conde, aunque corregida recientemente. En breves páginas Mezger expone con claridad la estructura básica de la Teoría del Delito. Se divide en cinco capítulos cortos: “Fundamentos metodológicos”, “La acción”, “El injusto”, “La culpabilidad” y “El sistema”. En todo momento se advierte la refutación de la teoría de Welzel –con quien discute en toda la monografía– y, como es sabido, ello se centra en el concepto de acción. Para Mezger importa establecer que la acción sea voluntaria, aunque el contenido de esa voluntad será objeto de valoración en la culpabilidad (como dolo o imprudencia). Empero, en algunos injustos reconoce la relevancia típica de elementos subjetivos –que se tratarán entonces en el injusto-, estas serían excepciones para darle relevancia penal a conductas ambiguas desde el punto de vista típico. Por último, defiende la concepción normativa de la culpabilidad frente a cualquier “vaciado” y se ocupa especialmente del “error de prohibición”, que es otro ámbito privilegiado de discusión con el finalismo, y dónde aparecen argumentos peligrosos como el que permite imponer la pena del delito doloso para el caso de “enemistad jurídica”. Cuando se observa el “sistema” resumen del final, se constata que en el ámbito académico la polémica fue resuelta a favor del finalismo o se agotó por ella misma, pero que se dejaron atrás algunos de sus postulados. Pero, y a más de lo señalado sobre las instancias judiciales, la pervivencia del método dogmático como una mejora de ese mismo sistema, incluso en las formulaciones más críticas, nos indica que no se trata de una pieza arqueológica y de allí el interés de esta lectura más allá de la mera ejemplificación histórica de lo señalado en la monografía de Muñoz Conde.
4- Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orígenes ideológicos de la polémica entre causalismo y finalismo, Francisco Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo blanch alternativa, 2000.
5- Modernas orientaciones de la Dogmática jurídico-penal. Edmund Mezger (traducción Francisco Muñoz Conde), Valencia, Tirant lo blanch alternativa, 2000. Comentario publicado en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Buenos Aires, Del Puerto, pp. 803 a 805.
DEVIANCE ET SOCIETÉ (6)
Este número de la revista Deviance et Societé, correspondiente al primer trimestre del 2001, contiene trabajos de gran utilidad para mantenerse al tanto de los actuales debates en el área de las políticas de seguridad y la penología.
El primero de estos artículos es del profesor de Leeds, Adam Crawford y se titula “Vers une reconfiguration des pouvoirs? Le niveau local et les perspectives de la gouvernance”. Da cuenta aquí de las tendencias conjuntas hacia la globalización y el localismo y de la nueva distribución de poderes entre el Estado, la sociedad civil y el mercado y su influencia sobre la delincuencia y su control. Da cuenta Crawford de tres racionalidades políticas que descansan detrás de los actuales discursos: el estado de bienestar, el comunitarismo y el neoliberalismo. Las políticas públicas concretas que se generan con estos discursos asumen con cada vez más importancia el problema del sentimiento de inseguridad y el del control social a nivel local –urbano-. Para el autor, la aparición del concepto de seguridad de la comunidad constituye un aspecto fundamental del gobierno, pues en él “se puede hacer algo” y que, al acercarse a las personas en su experiencia diaria, constituye un punto de encuentro del que pueden surgir nuevas formas de gobierno en colaboración.
Luego se encuentra el artículo de Philippe Mary titulado “Pénalité et gestion des risques: vers une justice ‘actuarielle’ en Europe?”, en el que describe los cambios operados en Estados Unidos en materia de penalidad. Se trata de la transformación de una penología
