wird[74].
Sicherheiten, die der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, sind zurückzugeben (§ 109), ohne dass eine rechtskräftige Entscheidung über die Klage abzuwarten wäre; denn die Sicherheit galt nicht dem Klaganspruch, sondern der – fortgefallenen – vorläufigen Vollstreckbarkeit[75].
15.41
Wird dagegen das vorläufig vollstreckbare Urteil rechtskräftig, dann fallen von selbst die Schranken fort, die in der nur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ihren Grund haben.
Fort fällt z.B. die Befugnis des Schuldners, die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil abwenden zu können[76]; vielmehr kann jetzt der Gläubiger auf die Sicherheit zugreifen (z.B. Inanspruchnahme des Bürgen nach Rechtskraft des Wechselvorbehaltsurteils).
V. Schadensersatz bei ungerechtfertigter Vollstreckung
15.42
Erweist sich im weiteren Fortgang des Rechtsstreits die Zwangsvollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil als voreilig, so trägt der Gläubiger das Risiko dafür, dass er mit der Zwangsvollstreckung nicht bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage abgewartet hat. Wird nämlich das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Gläubiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Schuldner durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte „freiwillige“ Leistung entstanden ist (§ 717 Abs. 2). Ist in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit aus einem kontradiktorischen Urteil eines Oberlandesgerichts vollstreckt worden, besteht allerdings statt der Pflicht zum vollen Schadensersatz nur eine Pflicht zur Herausgabe der dem Gläubiger im Zuge der Vollstreckung zugeflossenen Bereicherung (§ 717 Abs. 3).
Der Grund für diese Privilegierung der oberlandesgerichtlichen Urteile ist der gleiche wie schon in § 708 Nr. 10: zum einen sollen nach Möglichkeit Revisionen vom BGH ferngehalten werden; zum anderen bieten diese Urteile eine größere Gewähr für ihre sachliche Richtigkeit, sodass sich ein Gläubiger eher auf ihre „Haltbarkeit“ soll verlassen dürfen.
1. Voraussetzungen der Ersatzpflicht
15.43
Voraussetzung des Schadensersatz- bzw. Bereicherungsanspruches ist die Zwangsvollstreckung des Gläubigers aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, das dann der Nachprüfung in den Rechtsmittelinstanzen nicht Stand gehalten hat.
a) Aufhebung oder Abänderung der Hauptsacheentscheidung in der Rechtsmittelinstanz
15.44
Erforderlich ist stets, dass das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil in der Hauptsache aufgehoben oder abgeändert wird. Anders als für § 717 Abs. 1 genügt eine Aufhebung oder Abänderung nur des Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht[77].
Gleichgültig ist dagegen, ob die Aufhebung oder Abänderung des Urteils wegen Unzulässigkeit[78] oder Unbegründetheit des vollstreckten Anspruchs erfolgt, ebenso ob nur das Verfahren oder auch die Rechtsanwendung selbst[79] nicht die Billigung des Obergerichts findet[80]. Ausreichend ist auch eine Aufhebung, der nicht die eigene Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, sondern lediglich eine Zurückverweisung in die untere Instanz oder die Verweisung an das zuständige Gericht folgt[81].
§ 717 Abs. 2 knüpft seinem Wortlaut nach an die bloße Tatsache der Urteilsaufhebung an, nicht daran, ob die Vollstreckung der materiellen Rechtslage zuwider lief[82]. Aber es ist zu beachten, dass die Schadensersatz- bzw. Herausgabepflicht des Gläubigers erlischt, wenn das aufhebende Urteil später selbst wieder aufgehoben, das zur Vollstreckung gelangte Urteil also wiederhergestellt wird[83], oder wenn der Schuldner ohne Wiederherstellung des aufgehobenen Urteils rechtskräftig verurteilt wird[84]. Hierfür genügt auch eine Aufhebung des „Aufhebungsurteils“ durch einen Vergleich[85]. Auch wenn die Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils auf Einwendungen beruht, die erst nach seinem Erlass bzw. nach seiner Vollstreckung entstanden sind, hat der Schuldner keine Ansprüche aus § 717[86].
b) Schaden als Vollstreckungsfolge
15.45
Der Schadensersatz- bzw. Bereicherungsanspruch setzt weiter voraus, dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung aus dem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil betrieben hat oder wenigstens durch sein Verhalten den Schuldner zu einer Leistung – auch zu einem Unterlassen – zwecks Abwendung der Zwangsvollstreckung veranlasst hat.
Die bloße Erwirkung des vorläufig vollstreckbaren Urteils genügt nicht[87]. Lässt aber der Gläubiger dem Schuldner eine vollstreckbare Ausfertigung der Entscheidung zugehen, so erweckt er dadurch den Anschein, er beabsichtige die Vollstreckung; der Gläubiger muss daher das Gegenteil erklären, wenn er vermeiden will, dass der Schuldner Schritte zur Abwendung der Vollstreckung ergreift[88]. Nach Zustellung von Titel und Klausel „droht“ die Zwangsvollstreckung für den Schuldner auch dann, wenn die Sicherheitsleistung des Gläubigers noch fehlt[89]. Hingegen gehört bei Unterlassungstiteln zur „bevorstehenden“ Vollstreckung die Androhung des Ordnungsmittels[90]; erfolgt die Androhung bereits im zu vollstreckenden Urteil, ist auch die Sicherheitsleistung zu erbringen[91]. Doch fehlt bei Unterlassungsvollstreckung selbst nach Sicherheitsleistung des Gläubigers der notwendige Vollstreckungsdruck, wenn der Gläubiger ausdrücklich erklärt oder es sich aus den Umständen ergibt, dass von der Vollstreckung noch abgesehen werde[92]. Eine Lohnfortzahlung des Arbeitgebers angesichts einer Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses erfolgt mangels hinreichenden Vollstreckungsdrucks nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung[93].
c) Kein Verschulden
15.46
Anspruchsvoraussetzung ist dagegen nicht irgendein Verschulden des Gläubigers. Er trägt vielmehr das volle Risiko des vorläufigen Vollstreckungsbetriebs[94].
Deshalb ist es gleichgültig, ob der Gläubiger die Zwangsvollstreckung persönlich oder durch einen Vertreter in die Wege geleitet hat. Auch kommt es nicht darauf an, ob er für die Gründe, die später zur Aufhebung oder Abänderung des Vollstreckungstitels geführt haben, in irgendeiner Weise verantwortlich gemacht werden kann, sie gekannt hat oder auch nur kennen konnte.
2. Inhalt und Umfang der Ersatzansprüche
15.47
Inhalt und Umfang der Ansprüche aus der voreilig betriebenen Zwangsvollstreckung bestimmen sich nach den allgemeinen Vorschriften.
a) Inhalt der Schadensersatzpflicht
15.48
Für die Schadensersatzpflicht gelten die §§ 249–255 BGB. Zu ersetzen ist nicht nur die beigetriebene oder „freiwillig“ erbrachte Leistung selbst, sondern jeder unmittelbare und mittelbare Schaden, der dem Schuldner durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung entstanden ist[95]. Keinesfalls ist erforderlich, dass der Gläubiger durch die Vollstreckung etwas erlangt hat[96].
