see õnnetus ongi: selle asemel, et leida neid mõisteid sotsiaalse ja majandusliku oleluse tugevatest ja rangetest tavadest, abstraheeriti nad enneaegu ja liiga kiiresti ladinakeelsetest kirjatöödest. Õhtumaisest juristist saab filoloog, ja praktilise elukogemuse asemele astub õigusmõistete puht-loogilise eritlemise ja kokkupanemise kogemus, mis tugineb eranditult ainult iseendale.
Seeläbi on meil täielikult läinud kaotsi tõsiasi, et eraõigus peab väljendama antud sotsiaalse ja majandusliku oleluse vaimu. Sellest pole selgesti teadlikud ei Napoleoni tsiviilkoodeks ega Preisi maaõigus, Grotius ega Mommsen. Ei juristide väljaõpe ega õigusalane kirjandus lase tekkida vähimalgi aimdusel sellest kehtiva õiguse tegelikust “allikast”.
Seetõttu on meil eraõigus, mis tugineb hilisantiikse majanduse ebamäärastele alustele. Sügav kibestumus, mis tsiviliseeritud õhtumaise majanduselu alguses vastandab teineteisele nimetused ‘kapitalism’ ja ‘sotsialism’, tuleneb suurelt jaolt sellest, et õpetatud õigusmõte ja selle mõjul haritlaste üldine mõtlemine seostab nii otsustavaid mõisteid nagu ‘isik’, ‘asi’ ja ‘omand’ antiikse elukorraldusega. Tõsiasjade ja nendest arusaamise vahele nihkub raamat. Haritud inimene (ja see tähendab: raamatute kaudu haritud) kaalub tänini enamasti antiiksetel kaaludel. See, kelle osaks on tegutsemine, kuid kes pole koolitatud õiguslikke hinnanguid andma, tunneb end vääritimõistetuna. Ta märkab, et kaasaegne elu ja selle juriidiline käsitamine on omavahel vastuolus, ning tahab leida seda, kes selle põhjustas – tema arvates omakasu ajendil.
Taas kerkib küsimus, kes on õhtumaise õiguse loonud ja kelle jaoks see on loodud. Rooma preetor oli maaomanik, ohvitser, tal oli kogemusi halduse ja finantsprobleemide alal, ning just tänu sellele oli ta võimeline kohtuniku kohustusi täitma ja ühtlasi uut õigust looma. Praetor peregrinus arendas võõrasteõigust, mis oli vajalik hilisantiikse maailmalinna majandusliku suhtlemise jaoks, tehes seda ilma mingi plaani ja suundumuseta, lihtsalt tegelikult esinevate juhtumite põhjal.
Ent faustiline kestmise tahe nõuab seadusi, mis kehtiks “nüüd ja igavesti”,87 nõuab süsteemi, mis peaks ennetama iga üldse võimalikku juhtumit, ning vastav õpetatud töö tekitas paratamatult õiguse loojate ja hooldajate õpetatud seisuse: teaduskondade doktorid, vanad saksa juristisuguvõsad, prantsuse noblesse de robe.88 Inglise kohtunikud (judges), keda on arvult veidi üle saja,89 võetakse küll kõrgemast advokaatide seisusest (barristers), kuid “auastme” poolest asetuvad nad isegi ministritest kõrgemale.
Õpetatud seisus on eluvõõras. Ta põlgab kogemust, mis ei pärine mõtlemisest. Algab vältimatu võitlus tegeliku elu muutlike tavade ja “teaduse seisu” vahel. “Maailmaks”, milles õpetatud jurist elas, oli aastasadu too Irneriuse pandektide-käsikiri. Isegi Inglismaal, kus pole mingeid õigusteaduskondi, võttis juristide tsunft järelkasvu koolitamise eranditult enda kätte, lahutades sellega õiguslike mõistete arengu üldisest arengust.
See, mida me tänini õigusteaduseks nimetame, on niisiis kas õiguskeele filoloogia või õigusmõistete skolastika. See on ainus teadus, mis veel praegugi tuletab elu mõtte “igavestest” põhimõistetest. “Tänapäeva saksa õigusteadus kujutab endast väga olulisel määral keskaegse skolastika pärijat. Meie tegeliku elu põhiväärtuste õigusteoreetiline läbimõtlemine pole veel alanudki. Me ei tunne neid väärtusi veel üldse.”90
See on ülesanne, mille saksa mõtlejad edaspidi lahendama peavad. Tarvis on tuletada oleviku praktilisest elust selle sügavaimad põhimõtted ning need alustrajavateks juriidilisteks põhimõisteteks seada. Suured kunstid on meie jaoks minevik, õigusteadus aga on meil veel ees.
Sest kui loovaks 19. sajandi õigusteadlased ennast ise ka ei pidanud, oli nende töö üksnes ettevalmistus. See vabastas meid Justinianuse raamatust, kuid mitte selle käsitustest. Rooma õiguse ideoloogid õpetlaste seas ei tule enam arvesse, aga sellevaimuline õpetatus on alles jäänud. Läheb vaja uut laadi õigusteadust, et vabastada meid ka toonasest mõistelisest skeemist. Filoloogiline kogemus peab asenduma sotsiaalse ja majanduslikuga.
Pilk Saksa eraõigusele ja karistusõigusele selgitab olukorda. Need on süsteemid, mida ümbritseb täiendavate seaduste vanik. Oli võimatu nende ainet peamisse seadusesse panna. Nüüd eristuvad mõisteliselt ja seega süntaktiliselt elemendid, mis antiikse skeemiga on veel hõlmatavad, ja teised, mis seda ei ole.
Miks tuli elektrivargus 1900. aastal – pärast groteskset vaidlust, kas on tegu kehalise asjaga – eraldi seadusega karistatavaks teha? Miks ei saa patendiseaduste sisu asjaõiguse hulka lülitada? Miks ei suuda autoriõigus hoida mõisteliselt lahus vaimset loomingut, selle käsikirjana edasiantavat kuju ja valmis trükitoodet? Miks pidi, vastuolus asjaõigusega, eristama maali juures kunstilist ja materiaalset omandit, lahutades originaali omandamise reprodutseerimisõigusest? Miks on mõne äriidee või korraldusliku kava vargus karistamatu, selle paberitüki vargus aga, millel plaan seisab, kuulub karistuse alla? Põhjus on selles, et meid valitseb veel praegugi antiikaegne kehalise asja mõiste.91 Meie elu on juba teistsugune. Meie vaistlik kogemus allub sellistele funktsionaalsetele mõistetele nagu tööjõud, ettevõtlikkus ja leiutajavaim, vaimne, kehaline, kunstiline, korralduslik energia, suutlikkus ja anne. Meie füüsika, mille kaugelearenenud teooria on meie tänase eluviisi täpne koopia, ei tunne enam üldse vana kehamõistet, nagu tõestab just elektriteooria. Miks on meie õigus tänase majanduse suurte tõsiasjade ees mõisteliselt võimetu? Kuna ta tunneb ka isikut üksnes kehana.
Kui õhtumaine õigusmõte võttis üle antiikaegsed sõnad, siis jäi neile külge ainult pealiskaudsem osa antiiksest tähendusest. Sõnade tekstiline seos avab üksnes nende loogilise kasutuse ja ei näita elu, millel see rajaneb. Sellega, et kasutame vanu õiguslikke mõisteid, ei saa me äratada ellu nende vaikset metafüüsikat. Just seda viimset ja sügavaimat ei ütle välja ükski õigus maailmas, kuna see on endastmõistetav. Olemuslikku eeldab iga õigus vaikimisi, pöördudes inimeste poole, kes lisaks öeldava väliskujule saavad sisimas aru ka sellest mitte kunagi väljaöeldavast ja oskavad seda kasutada. Iga õigus on tavaõigus määral, mida pole võimalik üle hinnata: seadus defineerib sõnu, kuid elu tõlgendab neid.
Kui aga õpetlaste võõra algupäraga õiguskeel tahab oma võõrapärase mõisteskeemiga siduda omamaist õigust, jäävad mõisted tühjaks ja elu muutub tummaks. Õigus ei saa olema relv, vaid koorem, ja tegelikkus ei tule kaasa, vaid sammub õigusajaloo kõrval.
Sel põhjusel sobitub meie tsivilisatsiooni tõsiasjadega seonduv õigusaines õigusraamatute antiiksesse skeemi kas välispidiselt või üldse mitte, ning järelikult on see aja- ja asjakohase õigusmõtte, seega ka haritud inimeste üldisema mõtlemise jaoks alles vormitu, kui mitte olematu.
Kas isikud ja asjad on meie praeguse seadusandluse mõttes üldse õiguslikud mõisted? Ei! Nende eristamine tõmbab ainult argise piiri inimese ja ülejäänu vahele, on nii-öelda loodusteaduslik. Kuid rooma mõistega persona haakus kunagi kogu antiikse olemise metafüüsika. Kui tookord eeldati loomulikena inimese ja jumaluse erinevust, polise, heerose, orja, ainelise ja vormilise kosmose olemust, ataraktilist eluideaali – siis meie jaoks on need lõplikult kadunud. Meie praeguses käsituses seostub sõna ‘omand’ antiikse staatilise definitsiooniga, seepärast läheb ta kõigis rakendustes vastuollu meie elulaadi dünaamilise iseloomuga. Me jätame sellised definitsioonid eluvõõrastele ja abstraktsetele eetikutele, juristidele, filosoofidele, ning poliitiliste doktrinääride arusaamatu tülitsemise päralt. Ja ometi tugineb kogu meie päevade majandusajaloo mõistmine selle ühe mõiste metafüüsikale.
Ja seetõttu olgu siin selgesti öeldud: antiikaja õigus oli kehade õigus, meie õigus on funktsioonide oma. Roomlased lõid
Mis Inglismaal “igavesti” kehtib, on see, et õigust arendatakse alati edasi praktika najal.
talaariaadlikud (
Inglise keelde tõlkija märgib siinkohal, et kõrgemaid kohtunikke on Inglismaal ja Walesis kokku alla viiekümne, Šotimaal aga on eraldi seadused ja kohtusüsteem.
Sohm, Inst., lk. 170.
Bürgerliches Gesetzbuch, § 90.
