ogólną naukę prawa, charakterystyczną dla jurysprudencji niemieckiej XIX wieku. O tej ostatniej dziedzinie Radbruch pisał już w 1914 roku, że może być uznana za „eutanazję filozofii prawa” (Radbruch 1993a).
Zdaniem Hilgendorfa w dawnej i nowszej historii niemieckiej nauki prawa mieliśmy do czynienia z trzema „falami teoretycznoprawnymi” – na przełomie XVIII i XIX wieku, w końcu XIX wieku oraz w latach 1965–1985. Za każdym razem była to pewna reakcja nauki prawa na wcześniejszą swoistą hipertrofię spekulatywnej filozofii prawa, i w tym sensie teoria prawa pełniła rolę pewnego „szyfru odnowienia” (Chiffre der Erneuerung) (Hilgendorf 2005, s. 13 i n.). Po krótkiej „odnowie teoretycznoprawnej” filozofia prawa odradzała się jednak ponownie, i tak zamykał się pewien cykl – ale tylko po to, by za chwilę rozpocząć się na nowo. W tym sensie dyskusja podstawowa, której koniec Hilgendorf – niezbyt trafnie – wyznacza dopiero na rok 1985, była reakcją na filozofię prawa charakterystyczną dla powojennego renesansu prawa natury, a z kolei rehabilitacja filozofii praktycznej w latach osiemdziesiątych XX wieku stanowiła odpowiedź na przewagę teorii prawa na przełomie lat sześćdziesiątych i siedemdziesiątych XX wieku. Pośrednio oznacza to, że Hilgendorf, podobnie jak Dreier i inaczej niż Kaufmann, uznaje filozofię prawa i teorię prawa za dwie autonomiczne dyscypliny – tyle że historycznie wzajemnie konkurencyjne i w pewnym sensie „nieumiejące” funkcjonować równolegle obok siebie. Jeśli Hilgendorf traktuje swoją koncepcję cyklicznego rozwoju metaforycznie, to można dostrzec interesujące aspekty tej wizji; w formie graficznej wyrażałaby to ciągle wznosząca się spirala, zmieniająca się za każdym zakrętem raz w teorię prawa, a raz w filozofię prawa. Jeśli jednak potraktujemy omawiane ujęcie poważnie, to trudno nie zauważyć trudności, które się z nim wiążą; jedną z nich jest ahistoryzm koncepcji Hilgendorfa – nauka w ogóle, a nauka prawa w szczególności, nie rozwija się bowiem cyklicznymi kręgami, lecz raczej w formie linearnego postępu. W tym sensie również filozofia prawa i teoria prawa nie muszą być konkurencyjne; powinny być raczej wręcz komplementarne, i to bez względu na to, czy jest to komplementarność w stylu Kaufmanna, czy w stylu Dreiera.
Hilgendorf zastanawia się również nad fundamentalną kwestią: jaki jest obecny stan ogólnych prawniczych badań nad prawem? Sam udziela dosyć krytycznej odpowiedzi na to pytanie. Jego zdaniem współczesna niemiecka filozofia prawa i teoria prawa znajdują się w fazie pewnej stagnacji: w porównaniu z anglosaską jurysprudencją są stosunkowo mało twórcze, jednostronnie dominuje w nich metoda filozofii analitycznej, nie są otwarte na bieżące problemy społeczne i polityczne, a wyniki ich badań mają niewielkie znaczenie dla dogmatyki i praktyki prawniczej (Hilgendorf 2008, s. 119 i n.). Ta krytyczna ocena prowadzi Hilgendorfa do wniosku, że – zgodnie z podaną wyżej koncepcją rozwoju – zamknął się kolejny cykl filozofii prawa i czas najwyższy, by teoria prawa stworzyła kolejny „szyfr odnowienia”. Sądził, że podstawowe tematy, które powinna podjąć ta dyscyplina, to między innymi: problemy biotechnologii, relacja między prawem i ekonomią, globalizacja, pluralizm kulturowy i religijny, wyzwania dla państwa prawa w wojnie z terroryzmem (Hilgendorf 2008, s. 123 i n.).
Nie mogę oprzeć się wrażeniu, że ta, chyba jednak nieuzasadniona, krytyka została dopasowana do niejako z góry założonej tezy o cyklicznym rozwoju filozofii prawa i teorii prawa. Trudno ją więc podzielać – jeśli gdzieś na świecie filozofia prawa i teoria prawa podejmowały wymienione tematy (biotechnologia, pluralizm i tak dalej), to było to udziałem przede wszystkim właśnie jurysprudencji niemieckiej.
Wreszcie czwarty z wybranych autorów – von der Pfordten. W tym przypadku mamy do czynienia ze stanowiskiem podobnym do koncepcji Kaufmanna, a więc z uznaniem teorii prawa za część filozofii prawa. Von der Pfordten przyjął jednak zupełnie inne źródła ogólnofilozoficzne i założenia metodologiczne. Trzeba przyznać, że jego propozycja ma duże walory metodyczne z punktu widzenia uniwersyteckiej dydaktyki filozofii prawa i teorii prawa: z jednej strony urzeka nowatorstwem, z drugiej zaś – klasycznym rodowodem (Dreier 2007, s. 28 i n.).
Zdaniem von der Pfordtena filozofia prawa ma ex definitione strukturę wewnętrznie złożoną, ponieważ łączy specyficzny przedmiot (prawo) ze specyficzną metodą (filozofia). To powoduje, że – w zależności od sposobu ujęcia i rozłożenia akcentów – w naturalny i niekontrolowany sposób ciąży albo w kierunku nauk prawnych, albo w kierunku nauk filozoficznych (philosophische Wissenschaften). W pierwszym wypadku odbywa się to kosztem jej ogólności, koherentności i funkcji krytycznej, w drugim natomiast – kosztem jej przydatności dla dogmatyki i praktyki prawa (von der Pfordten 2004, s. 172). W rezultacie dobra filozofia prawa powinna przezwyciężyć ten niekontrolowany dryf w jednym kierunku i uwzględnić swoją własną wewnętrznie złożoną strukturę; można to osiągnąć przez równe rozłożenie akcentów jurydycznych i filozoficznych.
Spójrzmy na ten problem od strony teorii prawa. Zdaniem von der Pfordtena możliwe są cztery rozumienia tego pojęcia (von der Pfordten 2001, s. 18–20):
–teoria prawa jako ogólna krytyczna teoria prawa (kritische allgemeine Theorie des Rechts) stanowi część nauk społecznych (Sozialwissenschaften);
–teoria prawa jako teoretyczna część nauk prawnych (teoretischer Teilbereich der Rechtswissenschaft) jest eklektyczna, ponieważ częściowo nawiązuje do ogólnej nauki prawa, częściowo wykorzystuje dorobek anglosaskiej jurysprudencji analitycznej (angelsächsiche Analytische Jurisprudenz), a częściowo dryfuje w kierunku socjologii prawa (Rechtssoziologie);
–teoria prawa jako teoria (lub metodologia) dogmatyki prawa (Theorie bzw. Mehtodologie der Rechtsdogmatik) nawiązuje wprost do ogólnej nauki prawa i w tym sensie nie jest częścią filozofii prawa, lecz częścią dogmatyki prawa;
–teoria prawa jako analityczno-deskryptywna część filozofii prawa (analytisch-deskriptiver Teil der Rechtsphilosophie) jest teorią prawa w wąskim znaczeniu i stanowi jurydyczną część złożonej prawniczo-filozoficznej struktury filozofii prawa.
Von der Pfordten opowiada się zdecydowanie za ostatnim z tych ujęć teorii prawa; wynika to z przyjmowanych przez niego założeń ogólnofilozoficznych. W swoich badaniach wychodzi od Kantowskiego podziału rozumu na rozum teoretyczny (czysty) i rozum praktyczny (krytyczny). Przeniesienie tej klasyfikacji na grunt nauk prawnych oznacza, że filozofia prawa – jako ogólna, deskryptywno-normatywna refleksja nad prawem – zawiera w sobie z jednej strony teorię prawa (teoretyczny rozum analizujący, generalizujący i systematyzujący), z drugiej zaś etykę prawa (praktyczny rozum krytyczny). Dzięki temu filozofia prawa nie ogląda fenomenu prawa ani wyłącznie z „zaangażowanej perspektywy wewnętrznej” (jak to robią na przykład dogmatyki prawnicze), ani wyłącznie z „neutralnej perspektywy zewnętrznej” (jak dzieje się w historii prawa czy socjologii prawa). Wręcz przeciwnie – łączy te dwa ujęcia; z tego właśnie wynika jej złożona, deskryptywno-normatywna funkcja. W pewnym uproszczeniu można więc przyjąć, że tak rozumiana teoria prawa generalizuje i systematyzuje prawo takim, jakie ono jest, zaś etyka prawa krytykuje je, odwołując się do prawa takiego, jakim ono być powinno, z punktu widzenia pewnego założonego ideału prawa. Innymi słowy: „teoria prawa analizuje i opisuje podstawowe struktury prawa w ich związku z innymi fenomenami”, natomiast „etyka prawa pyta o sprawiedliwość prawa, o słuszne prawo” (von der Pfordten 2004, s. 160). Dopiero połączenie w filozofii prawa tych dwóch perspektyw – teoretycznej (jurydycznej) i etycznej (filozoficznej) – pozwala uniknąć wspomnianych wyżej niebezpieczeństw, wynikających z przesadnego ciążenia w kierunku nauk prawnych albo nauk filozoficznych.
Podsumowując współczesną niemiecką dyskusję metodologiczną w obszarze ogólnych prawniczych badań nad prawem, warto przypomnieć znaną uwagę Radbrucha, że każda epoka musi
