distinción entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales, sobre la que volveré en el § 3 del capítulo cuarto. Hoy más que nunca es claro que «leyes del más débil» y base de la igualdad son los derechos fundamentales del derecho a la vida y a las libertades fundamentales de los migrantes, hoy negados por las políticas de exclusión y discriminación, y los derechos sociales y del trabajo, a su vez intensamente agredidos en estos años por las políticas neoliberales; mientras que son los derechos patrimoniales y los derechos-poder de iniciativa negocial en el mercado, hoy celebrados por estas mismas políticas como las verdaderas «libertades fundamentales», los que actúan como «leyes del más fuerte», unos como parámetros y otros como vehículos de las desigualdades económicas y sociales.
9.T. Hobbes, De cive (Del ciudadano) [1647], trad. cast. de A. Catrysse, con estudio preliminar de R. Tuck, trad. cast. de S. Martín, Tecnos, Madrid, 2014, Primera parte, cap. I, § 3, p. 29: «Son iguales aquellos que pueden hacer unos contra otros cosas iguales. Y los que pueden hacer las mayores cosas, como matar, pueden hacerlas iguales. Luego todos los hombres son iguales entre sí por naturaleza. La desigualdad que existe ahora fue introducida por la ley civil»; Íd., Leviatán (1651), trad. cast., prólogo y notas de C. Mellizo, Alianza, Madrid, 1989, primera parte, cap. 13, § 1, pp. 105-106: «La naturaleza ha hecho a los hombres […] iguales […] Pues, en lo que se refiere a la fuerza corporal, el más débil tiene fuerza suficiente para matar al más fuerte, ya mediante maquinaciones secretas, o agrupado con otros que se ven en el mismo peligro que él […] Lo que quizá puede hacer esa igualdad increíble es la vanidad con que cada uno considera su propia sabiduría; pues casi todos los hombres piensan que la poseen en mayor grado que los vulgares, es decir, que todos los demás hombres excepto ellos mismos y unos pocos más que, por fama, o por estar de acuerdo con ellos reciben su aprobación». Sin embargo, se debe también a Hobbes la primera intuición de la igualdad como convención en garantía de la paz: «Si —escribe en De cive, cap. III, § 13, pp. 68-69— la naturaleza ha hecho iguales a los hombres, esta igualdad debe ser reconocida y, si los ha hecho desiguales, puesto que se pelearán por el poder, es necesario para lograr la paz que se consideren como iguales y, en consecuencia, la ley natural prescribe en octavo lugar que cada uno considere a los demás como iguales suyos por naturaleza. A esta ley se opone el orgullo».
10.J. Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil [1690], trad. cast., prólogo y notas de C. Mellizo, Alianza, Madrid, 1990, cap. 2, § 4-5, p. 36, donde el estado de igualdad «en el que los hombres se hallan por naturaleza» se basa en el hecho de que son «criaturas de la misma especie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar en conjunto las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades». Esta concepción descriptivista de la igualdad puede verse en los pasajes de muchos clásicos recogidos por N. Riva (ed.), Eguaglianza, Laterza, Roma-Bari, 2017.
11.J. Locke, Segundo tratado, cit., cap. 6, § 60, p. 82, donde la desigualdad resulta afirmada cuando «por causa de las deficiencias que pueden tener lugar al margen del curso ordinario de la naturaleza, hay alguien que no alcanza un grado de razón en el que pueda suponérsele capaz de conocer la ley y de vivir conforme a sus reglas, [este] nunca podrá ser un hombre libre, nunca podrá dejársele a disposición de su voluntad. Pues un hombre así no tiene conocimiento de los límites de esta, ni tiene entendimiento, que es la guía apropiada para los actos voluntarios».
12.J. Bentham, Sophismes anarchiques [1816], en Oeuvres de Jérémie Bentham, Société Belge de Librairie, Bruselas, 1840, vol. I, cap. I, pp. 506-535, en particular pp. 511-512, donde Bentham, a propósito del primer artículo de la Déclaration según la cual los hombres nacen libres e iguales en derechos, afirma que este «enuncia una manifiesta falsedad. Observad los hechos. Todos los hombres nacen en un estado se sujeción» que, en ocasiones, como en el caso de los niños, es, desde luego, «absoluta» (trad. cast. de J. Ballarín, Falacias políticas, con estudio preliminar de B. Pendás, CEC, Madrid, 1990).
13.Un completo y documentado inventario de las discriminaciones por razones de sexo, antes y después de la Constitución, se encuentra en E. Pazè, Diseguali per legge. Quando è più forte l’uomo e quando è più forte la donna, Franco Angeli, Milán, 2013. Véase, además, sobre la diferencia y sobre las discriminaciones de género (pero también de lengua, religión, etnia, opiniones políticas y condiciones sociales), F. Rescigno (ed.), Percorsi di eguaglianza, Giappichelli, Turín, 2016.
14.Se trata de la circular de 7 de julio de 1962, con la que el Consejo Superior de la Magistratura puso fin a las discriminaciones políticas en el acceso a la judicatura, prohibiendo la utilización de los informes sobre las opiniones políticas, religiosas o de otro tipo de los candidatos, que hasta entonces elaboraba la policía, con objeto de verificar «la intachable conducta cívica, moral y política» de aquellos, requerida por el artículo 8 del Ordenamiento Judicial de 1941.
15.Esta clase de acciones es vista habitualmente con fastidio y con sospecha, también por una parte del pensamiento feminista, dado que expresaría finalidades de tutela y por eso condiciones de desigualdad. Es una tesis que considero infundada, que hizo propia una sentencia de la Corte Constitucional italiana —la n.° 422/1995, que anuló la norma introducida por la ley electoral municipal 91/1993, de 25 de marzo, que garantizaba una cuota mínima de candidatos a cada uno de los dos sexos— y que luego fue abandonada en una modificación constitucional, de 30 de mayo de 2003, que estableció que a los fines de la igualdad «la República promoverá con procedimientos adecuados la igualdad de oportunidades». Si se reconoce que, en efecto, entre hombres y mujeres existen discriminaciones no justificadas por razones de mérito, la introducción de semejantes medidas de acción positiva no solo está jurídicamente permitida, sino que es obligada, en aplicación del artículo 3.2 de la Constitución italiana. Sobre este asunto, véase L. Gianformaggio, «Eguaglianza formale e sostanziale: il grande equivoco (a proposito della sentenza n. 422/1995 della Corte costituzionale)» (1996), en A. Facchi, C. Faralli y T. Pitch (eds.), Eguaglianza, donne e diritto, Il Mulino, Bolonia, 2005, pp. 223-243.
16.H. Arendt, Los orígenes del totalitarismo [1951], trad. cast. de G. Solana, Taurus, Madrid, 1998, cap. IX, pp. 248-249. La expresión ha sido retomada por S. Rodotà, El derecho a tener derechos, trad. cast. de J. M. Revuelta, Trotta, Madrid, 2014.
17.En PiI, § 3.5, pp. 188-189 y § 10.16, pp. 630-631, he definido ‘garantía’ como la obligación o la prohibición correspondientes a una expectativa positiva o negativa (D3.5, T3.35), ‘garantía primaria’ la obligación de prestación o la prohibición de lesión dispuestas en garantía de las expectativas positivas o negativas que son los derechos subjetivos (D10.39) y ‘garantía secundaria’ la obligación jurisdiccional de anulación de un acto inválido o de condena por un acto ilícito (D10.40) que se produce por efecto de las violaciones de las garantías primarias. Después he distinguido, en PiI, § 12.6-12.8, pp. 822-836, entre ‘funciones’ e ‘instituciones de gobierno’, sean legislativas o ejecutivas (D12.11 y D12.15), y ‘funciones’ e ‘instituciones de garantía’ (D12.12 y D12.16), destinadas a la garantía de los derechos fundamentales, y estas últimas en ‘funciones’ e ‘instituciones de garantía primaria’ (D12.13 y D12.17), y ‘funciones’ e ‘instituciones de garantía secundaria’, destinadas unas a las garantías primarias de tipo administrativo, como la educación y la sanidad pública, y las otras a las garantías secundarias o jurisdiccionales de comprobación de las violaciones de las garantías primarias y más en general de cualquier
