werden. § 54 S. 1 BGB verweist für den nichtrechtsfähigen Verein auf die Vorschriften über die Gesellschaft. Dieser pauschale Verweis ist nach herrschender Meinung nicht sachgerecht.226 Die Rechtsprechung stellt den nicht-rechtsfähigen Verein dem eingetragenen Verein im Wesentlichen gleich.227 Der nicht rechtsfähige Verein ist wie der rechtsfähige Verein körperschaftlich organisiert und anders als die GbR vom Bestand seiner Mitglieder unabhängig.228 Sofern sich die §§ 21 ff. BGB nicht unmittelbar auf die Rechtsfähigkeit beziehen, werden sie entsprechend angewandt. Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR nimmt die herrschende Meinung auch eine Rechtsfähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins an.229 Die Gründung eines nicht-rechtsfähigen Vereins erfolgt formlos und bedarf keiner Eintragung ins Vereinsregister. Die Gründungsmitglieder einigen sich auf einen Vereinszweck und den Inhalt der Satzung (§ 25 BGB ist entgegen seines Wortlauts anwendbar).230
Nach Ansicht der Rechtsprechung haften die Mitglieder eines Idealvereins nicht mit ihrem persönlichen Vermögen.231 Insofern ergibt sich ein wesentlicher Unterschied zu den Gesellschaftern einer GbR, die persönlich und akzessorisch für die Verbindlichkeiten der GbR haften. Im Verhältnis zum rechtsfähigen Verein unterscheidet sich der nichtrechtsfähige Verein durch die „Handelndenhaftung“ des § 54 S. 2 BGB, die auch für den Idealverein gilt. Dies ist für die Praxis wohl auch noch der wichtigste Grund, der für eine Eintragung ins Vereinsregister und damit für einen rechtsfähigen Verein spricht.232
(iii) (Gemeinnützige) Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Besonders für größere Unternehmungen, bei Zusammenschlüssen und Kooperationen mehrerer Träger oder bei einem geplanten Aufbau von Konzernstrukturen eignet sich die gewerbliche oder gemeinnützige233 Gesellschaft mit beschränkter Haftung ((g)GmbH). Bei einer GmbH handelt es sich gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG um eine juristische Person. Die Gründung setzt die Einbringung des Stammkapitals in Höhe von mindestens 25.000 Euro voraus (§ 25 Abs. 1 GmbHG). Jeder Gesellschafter trägt eine Einlage hierzu bei (§ 14 S. 1 GmbHG), nach der sich sein Geschäftsanteil bemisst.234 Gesellschafter können sowohl natürliche als auch juristische Personen sein. Beschlussorgan ist die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG). Der Geschäftsführer, der von der Gesellschafterversammlung bestellt wird (§ 38 GmbHG), führt die laufenden Geschäfte und vertritt die Gesellschaft nach außen (§ 35 Abs. 1, § 6 GmbHG).
Die GmbH haftet für die in ihrem Namen entstanden Verbindlichkeiten und ist dabei auf ihr Vermögen beschränkt.235 Die Gesellschafter haften daher nur in Höhe ihrer Kapitaleinlage. Im Gesellschaftsvertrag kann eine Nachschusspflicht der Gesellschafter für den Fall einer ungünstigen Entwicklung des Gesellschaftsvermögens vereinbart werden (§ 26 BGB). Bei Verletzung der Pflicht, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns bei Angelegenheiten der Gesellschaft anzuwenden, haften die Geschäftsführer solidarisch (§ 43 Abs. 2 GmbHG).
Ähnlich der Vereinssatzung kann der Gesellschaftsvertrag von den (nicht zwingenden) Vorgaben des GmbHG abweichen bzw. diese ergänzen, um den Anforderungen an eine kirchliche Einrichtung gerecht zu werden.236 Eine Kirchenaufsicht und kirchenaufsichtliche Zustimmungsvorbehalte müssen explizit im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden.237 Im Innenverhältnis kann die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG beschränkt werden. So kann beispielsweise bestimmt werden, dass der Geschäftsführer für bestimmte Entscheidungen eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats benötigt.238 Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist hierdurch nicht nach außen hin begrenzt (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG).
Zusätzlich kann die Bildung eines Aufsichts-, Verwaltungs- oder Beirats im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden.239 Eine Grenze erfährt die Satzungsautonomie in Bezug auf den Geschäftsführer. Dieser darf nicht in die Lage versetzt werden, aufgrund von Bestimmungs- bzw. Vetorechten sich den Aufsichtsrat de facto selbstständig zusammenstellen zu können.240 Von der Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats sind kirchlich-caritative oder diakonische Einrichtungen mbH als Tendenzbetriebe befreit (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 lit. a DrittelbG). Ihnen steht es indes frei, ein solches Gremium freiwillig zu errichten.241
Vorteil der GmbH ist, dass sie unabhängig ist von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschafter. Zudem können einfach mehrere Träger unterschiedliche Anteile am Unternehmen halten. Auch juristische Personen, wie Pfarrgemeinden oder Diözesen bzw. Landeskirchen können hieran beteiligt sein.242 Gesellschafter einer (g)GmbH können ähnlich dem rechtsfähigen Verein Vertreter beider Konfessionen sein – d.h. Kirchengemeinden, Gläubige, hauptamtliche Mitarbeiter und/ oder Priester. Die Geschäftsführung könnte von einem von der katholischen und einem von der evangelischen Seite bestimmten Vertreter gemeinschaftlich erfolgen. Zusätzlich könnte in Form eines Aufsichtsrats ein von Vertretern beider Konfessionen besetztes Aufsichtsgremium geschaffen werden.
(iv) Stiftung
In Betracht kommt ebenso die Trägerschaft durch eine Stiftung. Dabei sind nach Genehmigung rechtsfähige Stiftungen gemäß §§ 80 bis 88 BGB von unselbstständigen treuhänderischen Stiftungen zu unterscheiden. Bei einer mittelbaren Unternehmensträgerstiftung hält in der Regel eine (nicht rechtsfähige) unselbstständige Stiftung Beteiligungen an anderen Rechtsträgern – beispielsweise in der Rechtsform einer GmbH (Förderstiftung). Diese Rechtsträger betreiben ihrerseits die sozialen Einrichtungen operativ.243 Hierdurch kann eine Vermögensmasse einem rechtsfähigen Treuhänder zukommen, der diese verwaltet und entsprechend einem uneigennützigen Zweck zu verwenden hat.
Im Falle einer selbstständigen Stiftung ist die Stiftung selbst unmittelbar Trägerin der sozialen Einrichtung und operativ tätig (unmittelbare Unternehmensträgerstiftung, auch operative Stiftung). Hierbei handelt es sich um eine (rechtsfähige) juristische Person des Privatrechts. Eine Stiftung kann von jeder natürlichen oder juristischen Person errichtet werden. Entstehungsvoraussetzung der rechtsfähigen Stiftung ist das Stiftungsgeschäft gemäß § 81 BGB und die Anerkennung durch die zuständige Landesbehörde (§ 80 Abs. 1 BGB). Vorgegeben ist der Vorstand als notwendiges Organ, der die Stiftung nach außen hin vertritt (vgl. § 86 i.V.m. §§ 26, 27 Abs. 3 BGB). Darüber hinaus besitzt der Stifter einen weitreichenden Gestaltungsspielraum.244 Als freiwilliges beratendes und kontrollierendes Organ findet sich in vielen Stiftungen ein Stiftungsrat bzw. Kuratorium.245 Die Haftung der Stiftung ist ähnlich der im eingetragenen Verein, d.h. die Stiftung haftet für ihre Vertreter nach § 86 i.V.m. § 31 BGB. Wie auch beim Verein ist die beschränkte Haftung des § 31a BGB für den ehrenamtlichen Stiftungsvorstand zu beachten.
Durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts246 ist nach herrschender Meinung die Anerkennung einer rechtsfähigen Stiftung nunmehr abschließend nach Bundesrecht geregelt, die Landesgesetze sind insoweit nicht mehr maßgeblich.247 Nach weit verbreiteter Ansicht fungiert die Stiftungsaufsicht heute lediglich als Rechtsaufsicht.248 Hierdurch wird sichergestellt, dass das Stiftungsvorhaben auch weiterhin rechtmäßig ist und die Organe der Stiftung nicht konträr zum Stifterwillen agieren (Garantie- und Schutzfunktion der Stiftungsaufsicht).249
Einen Sonderfall bilden sog. kirchliche Stiftungen. Nach verbreiteter Auffassung kann Stifter einer kirchlichen Stiftung sowohl die Kirche selbst als auch eine Privatperson sein.250 Aufgrund des Verweises in § 80 Abs. 3 S. 1 BGB auf die Landesgesetze, obliegt es den Ländern, die Voraussetzung für kirchliche Stiftungen zu konkretisieren. Einen bundeseinheitlichen Begriff gibt es nicht.251 Die landesgesetzlichen Vorgaben sehen überwiegend vor, dass kirchliche Stiftungen kirchliche Aufgaben wahrnehmen und ein kirchlicher Einfluss durch Aufsicht oder Verwaltung gegeben sein muss.252 Ob diese Voraussetzungen alternativ oder kumulativ vorliegen müssen oder weitere Anforderungen bestehen, ergibt sich aus den jeweiligen Landesgesetzen.253 Kirchliche Stiftungen bedürfen sowohl
